《民法典》时代家庭契约
的效力审查体系
3类人禁止离婚
于程远
摘　要：家庭契约以夫妻一方或双方的某种作为或不作为义务为内容，其意在鼓励或遏止夫妻一方或双方为或不为一定行为，并对违约行为施以财产上的惩罚，其涵盖范围包括但不限于忠诚协议。夫妻一方依家庭契约主张权利，应当经过《民法典》规范体系的审查：在合同成立层面，夫妻双方须具备可辨别的法律拘束意思，该意思的辨别并非基于当事人的单方面主张，而是基于客观意思表示受领人的理解。家庭契约应当是对平等家庭关系的契约表达。失衡的权利义务设置、对一方财产的彻底剥夺以及对离婚自由的实质限制都可能导致该契约因违背公序良俗而无效。
关键词：婚姻契约；忠诚协议；法律拘束意思；公序良俗
中图分类号：Ｄ９１３．９　文献标识码：Ａ　文章编号：０２５７－５８３３（２０２１）０５－０１０５－０９
DOI:10.13644/jki31-1112.2021.05.009
作者简介：于程远，中国政法大学民商经济法学院讲师　（北京　１０００８８）
一、问题的提出
为了维护对婚姻的忠诚，夫妻双方可能在婚前或婚后签订所谓的“忠诚协议”，试图对婚内的“不忠”行为施以约束和惩罚。学界对忠诚协议的效力争论由来已久，产生了肯定说①、否定说②、可撤销说③、区分说④等诸多观点。然而时至今日，忠诚协议的效力如何，依旧没有定论。既有的大量讨论反而造成了忠诚协议效力的“乱局”与“迷局”：几乎在任何一个可能的理论争点上都存在着截然相反的表态。例如对于忠诚协议是否违反公序良俗的问题，有观点认为忠诚协议限制婚姻自由，所以违反公序良俗⑤；有观点则强调忠诚协议旨在维护婚姻稳定，不但不
收稿日期：２０２１－０２－０１
①　刘继华：《夫妻忠实义务的界定及违反之法律救济途径》，《中华女子学院学报》２０１１年第３期；刘加良：《夫妻忠诚协议的
效力之争与理性应对》，《法学论坛》２０１４年第４期。
②　陈甦：《婚内情感协议得否拥有强制执行力》，《人民法院报》２００７年１月１１日。
③　吴晓芳：《当前婚姻家庭案件的疑难问题探析》，《人民司法·应用》２０１０年第１期。
④　王歌雅：《夫妻忠诚协议：价值认知与效力判断》，《政法论丛》２００９年第５期。
⑤　郭站红：《夫妻忠诚协议的法学思考》，《宁波大学学报（人文科学版）》２０１０年第２期。
违背公序良俗，反而是公序良俗本身的要求①。又如对于忠实义务是否可以成为合同内容的问题，有观点主张忠实义务的性质是道德义务，因此应该交由夫妻双方自行解决，法律无须干涉②；有观点则认为基于《婚姻法》的规定，此种道德义务已经上升为一种法律义务，因此可以由夫妻双方将法定义务约定化③。再如对于忠诚协议的法律性质问题，有观点诉诸意思自治、契约自由的基本价值，认为忠诚协议符合合同的形式要求，因此原则上应当有效④；也有观点则指出忠诚协议的性质属于一种身份情谊行为，根本不成立合同⑤。可以预见的是，如果沿着上述路径继续下去，忠诚协议的效力问题只会陷入永无止境的讨论之中。而在实践中，诸如禁止家暴、禁止赌博、酗酒等恶习并对其施以财产惩罚的约定同样会在忠诚协议的框架下接受效力审查，此时这一概念已经由忠诚协议泛化为一般意义上的“家庭契约”，此类家庭契约中蕴含的法律问题具有同一性，其效力应当在同样的规则体系下进行审视。
事实上传统民法早已从合同的成立、生效、履行的各个环节提供了足够丰富和具有体系性的理论支持。对于夫妻双方的约定是否能够进入法内空间从而在民法上成立“合同”，该合同是否能够发生效力以及当事人能否依生效的合同主张权利等问题，传统民法分别在法律拘束意思、公序良俗原则的理论框架下给出了明确解答。尤其是在民法法典化、婚姻法回归传统民法已为大势所趋的当下，婚姻法学更应当从传统民法理论中汲取力量，不宜、更没有必要摒弃传统民法中已经成型的既有理论，而另起炉灶去构建一套判断忠诚协议效力的话语体系。本文试图立足《民法典》既有规范，从传统民法对合同成立、生效的
审查控制理论入手，阐释传统民法理论是如何在忠诚协议的效力判断问题上发挥作用的，该理论可进而扩展到对一般性的婚姻家庭协议效力的审查问题之上。
二、从忠诚协议到家庭契约：婚内协议问题的再界定
（一）忠诚协议概念客体的异质性
忠诚协议在实践中的形态多种多样，总体而言可以归结为以下主要类别：（１）日常琐事型。夫妻之间可能会通过协议安排彼此之间的日常琐事，并约定相应的违约责任。最为典型的便是在司法实践中真实出现过的所谓“空床费”协议———若丈夫夜不归宿，则需补偿妻子空床费若干⑥。此类约定尽管经常出现在影视作品中，但现实中由于其通常不具有严肃性，夫妻双方一般不会将此类约定拿到法庭上就其效力进行辩论，故而在法院判决中较为罕见。（２）离婚禁止型。夫妻双方还可能为了维持婚姻的长久存续而明确约定双方“永不离婚”，违者向对方支付财产若干⑦。夫妻双方作出此类约定的动机往往源自其对婚姻持续的预期不高，或夫妻双方经济实力相差较大，因而寄希望于设定一个足够沉重的惩罚后果，以将彼此“锁死”在这段婚姻之内。这是忠诚协议在司法实践中较为普遍的形态。（３）行为禁止型。夫妻双方也可能专门针对婚内的不忠行为约定惩罚条款，例如“如若出轨，赔偿精神损失费若干”的约定，其意在禁绝出轨行为⑧。这一类型在司法实践中的具体形态最为丰富，其可能泛化为一种具有普遍意义的婚内契约，即禁止配偶一方从事某种对婚姻关系有损害的行为（例如家庭暴力、赌博、酗酒、等）
，并以财产惩罚的方式对有此类恶习的配偶一方施以压力，以期矫正其行为从而维持婚姻长久存续。
①②③④⑤⑥⑦⑧王歌雅：《夫妻忠诚协议：价值认知与效力判断》，《政法论丛》２００９年第５期。
马忆南：《论夫妻人身权利义务的发展和我国婚姻法的完善》，《法学杂志》２０１４年第１１期。
王旭冬：《“忠诚协议”引发的法律思考》，《南通师范学院学报（哲学社会科学版）》２００４年第４期。
童航：《夫妻忠诚协议的效力认定》，《甘肃政法学院学报》２０１４年第６期。
王雷：《论身份情谊行为》，《北方法学》２０１４年第４期。
陈甦：《婚内情感协议得否拥有强制执行力》，《人民法院报》２００７年１月１１日。
参见广东省云浮市中级人民法院（２０１９）粤５３民终８８５号民事判决书。
参见河南省新郑市人民法院（２００８）新民初字第１６００号民事判决书，江苏省南京市鼓楼区人民法院（２０１５）鼓民初字第７６５４号民事判决书，江苏省扬州市江都区人民法院（２０１５）扬江民初字第００１９５号民事判决书。
对上述案件进行细致观察便会发现，曾经被认为可以归纳入“忠诚协议”这一概念之下的诸多案例类型可能在根本上是“异质”的：日常琐事约定与其他两种情形均不相同，因为对于日常琐事的约定是否能够具备法律效力，其本质是当事人法律拘束意思的判断问题。在日常琐事的约定中，当事人的表达可能并不具备法律拘束意思，从而不构成意思表示，也就自始不能产生法律约束力；而在离婚禁止型与行为禁止型约定中，当事人可能将其视为挽救婚姻的救命稻草，如果在此时强行认为当事人做出此种约定时依旧不具备严肃的法律拘束意思，或干脆声称该协议位于法律不欲干涉的法外空间，那么无疑背离了人们的日常认知。因此在离婚禁止型与行为禁止型约定中，问题的焦点便不再是法律拘束意思的判断，而是对合同效力的审查———当事人的“约定”可以在何种范围内得到法律强制力的保障。这样一种界限的设置是我国如今婚姻法规范中所缺乏的，这也是造成如今忠诚协议效力乱象的根源所在：法律一方面以明确授权的方式允许当事人在极其宽广的范围内对婚姻财产问题进行意思自治；另一方面在我们的整个法秩序中，尚不存在任何一个领域的意思自治如婚姻契约一般如此缺乏法律明文的限制。这样一种限制规范的缺位就整个法秩序而言无疑是异常的：离婚时的财产分割所涉及的往往是夫妻双方的大部分乃至全部财产，其分配的多寡可能直接涉及夫妻双方未来的生存以及人格发展，很难想象法律对这样一种涉及人生重大事项的契约丝毫不加限制，却无差别地赋予夫妻间的所有约定以法律拘束力。基于上述理由，对于涉及夫妻间重大财产事项的约定，法律面临的核心问题不再是“法内空间”与“法外空间”的问题，而是合同效力的审查问题。至于相应的审查规范，则应当从《民法典》的整个规则体系中寻。
（二）履行不能与合同无效之分
忠诚协议通常以各种形式的“忠诚”为标的，无论是不许离婚、不许夜不归宿、不许出轨还是不许外出参加聚会，均或多或少地出于保障配偶忠诚、维持婚姻稳定的目的。为实现此种目的，忠诚协议的具体构造一般表现为“不作为义务＋罚则”的形式。此种不作为义务往往与人的行为自由相关，因而属于“债务的标的不适于强制履行”的情形（《民法典》第５８０条第１款）。但不能强制履行并不意味着当事人无法有效地设定该义务，正如《民法典》第５８０条第２款所规定的，此类义务的性质“不影响违约责任的承担”。因此对于忠诚协议而言，问题的焦点并非该“不作为义务”的设立是否有效，而是在违反该义务时可能适用的“罚则”是否能够对夫妻双方产生法律上的约束力。
由此可见，所谓“忠诚协议”面临的核心问题是合同双方是否能够、或者在何种程度上能够通过财产上的不利后果对此种“不作为”加以强制。一方面，并非所有财产上的不利后果都构成实质上的强制，例如夫妻双方约定不许离婚，先提离婚者少分一成夫妻共同财产。此种惩罚未必构成对婚姻自由的不当限制———先提离婚的一方固然要承受财产上的不利后果，但此种后果并未严重到让其不敢离婚的程度，也就不会触碰公序良俗的边界。另一方面，财产上的过度强制之所以无效，未必是因为对行为自由的限制，而是因为对财产的过度剥夺可能造成个人生存的困境以及人格尊严的贬损。以“净身出户”协议为例，净身出户协议之所以无效，并非因为其侵犯了配偶一方所谓“出轨的自由”①，而是因为此种对于财产的彻底剥夺危及了个人生存，进而会造成人格尊严的贬损，而这样的一种贬损，是为公序良俗所不容的。正确区分对“约定效力”与“实现可能”的判断过程，是正确处理忠诚协议效力问题的必要前提。
（三）家庭契约概念的构建
综上所述，所谓“忠诚协议”的概念在传统民法学理论的拆解下变成了一个“伪命题”。此类协议虽然与忠诚相关，但其有效或是无效并不取决于忠诚是否有价———忠诚协议并非忠诚购买协议，其效力也不取决于其所涉及的法律后果究竟是否可以实现。“忠诚协议”这一概念中的
①孙书灵、高魁、潘龙峰：《夫妻忠诚协议的效力》，《人民司法·案例》２００９年第２２期。
“忠诚”所指往往不是财产给付的“对价”，而是该契约“维护忠诚”的客观效果或者夫妻双方订立该合同的动机。例如著名的空床费约定中，空床与违反忠实义务并无必然联系，每晚同床亦非法定忠实义务的内容，保证不空床与“忠实”之间仅存在一种极其抽象的观念上的联系———人们似乎都或多或少地明白它与忠诚的关系，但实际上此种联系并无法律规范意义上的支撑。
因此，应当从“家庭契约”的意义上理解此类协议。此类协议通常以夫妻一方或双方的某种作为或不作为义务为标的，其意在鼓励或防止夫妻一方或双方为或不为一定行为，例如每晚必须归家、不得参与聚会、必须戒烟戒酒、不得出轨等，并对违反义务的行为约定惩罚，例如一定额度的、“净身出户”等。由此，在判断忠诚协议的效力时，已无需再去讨论所谓忠实义务究竟是道德义务还是法定义务，因为法律并不禁止民事主体针对道德义务的违反约定惩罚；也无需纠结于忠实义务本身是否可诉，因为违反约定义务产生的财产惩罚是可诉的。而在家庭契约的概念辐射下，契约所涉及的义务也从与“忠实”
紧密相关的事项扩展到夫妻之间对日常婚姻生活的各项安排，诸如“改掉恶习”“不再家暴”等义务也可以进入家庭契约效力审查的视野。在此意义上，家庭契约是夫妻双方对婚姻家庭生活做出安排的契约，此类契约并不必然处于法律不欲或不能干涉的法外空间，只不过基于婚姻家庭关系的特殊性，该契约的成立、生效与履行都必须在对婚姻家庭关系的特殊性予以充分关照的基础上进行检视。
三、合同成立：家庭契约中法律拘束意思的辨别
（一）法律拘束意思与合同成立的关系
主张家庭契约有效的意见多诉诸意思自治原则，认为承认夫妻家庭契约的效力符合意思自治原则的要求①，能够“彰显私法自治精神、践履契约自由的理念”②，因此应当具备法律效力。在《民法典》出台的背景下，该意见从规范意义上得到了一定程度的强化。依据《民法典》第４６４条规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”借助此条规范，《民法典》的立法者试图构建一个比《合同法》时代更“大的”合同概念，以囊括法典各分编中以契约形式出现的各类“合意”。基于此条法律的明文规定，在《民法典》时代更不宜直接以“婚姻关系的特殊性”为由概括否定家庭契约的效力，否则便会造成《民法典》第４６４条的无所适从。
承认家庭契约的契约性质，并不意味着直接承认其效力，反而意味着裁判者首先需要面对该合同是否成
立的问题。当事人在生活中的合意如果要在法律的评价中“成立”合同，则双方当事人做出相应表示时应当具备法律拘束意思，以使该表示脱离自然意思的范畴，从而进入法律行为领域，成立“意思表示”。当欠缺法律拘束意思时，该“表示”根本不构成意思表示———意思表示不存在，法律行为并非“无效”，而是根本不成立。借助法律拘束意思这一概念，便不难协调既有讨论中关于忠诚义务究竟是“法定义务”还是“道德义务”的争论：民法理论早已提出了法律拘束意思这一概念以对“法内空间”与“法外空间”进行划分，由此概念也可自然衍生出法律基于意思自治原则介入婚姻家庭生活的边界。这一标准优点在于能够充分协调当事人意思自治与法秩序外部评价之间的关系，既能避免夫妻双方在家庭契约中毫无限制的恣意而为，又能避免法秩序从外部对所有的家庭契约不加区分地做出肯定或否定评价。对于家庭契约是否成立合同，从而进入法律借助法律行为制度建构而成的“法内空间”，其本质上是法律拘束意思的判定标准问题。
①②孙书灵、高魁、潘龙峰：《夫妻忠诚协议的效力》，《人民司法·案例》２００９年第２２期。王歌雅：《夫妻忠诚协议：价值认知与效力判断》，《政法论丛》２００９年第５期。
（二）法律拘束意思判定的三层结构
法律拘束意思的辨别，理论上依旧属于意思表示解释的范畴，解释者应当站在客观中立的意思表示受领人的立场上，结合全部的客观事实对意思表示的严肃性进行判断，即从外部判断其是否具备意思表示的“
外观”。在判断该外观是否存在时，应注意以下两方面的问题。首先，就表达文义与意思表示外观的关系而言，意思表示外观的获取并不完全取决于该意思的文义表达。最典型的例子是舞台上的表演者在表演过程中“订立”的合同显然不具有法律拘束意思，此时甚至无须诉诸“戏谑行为”等制度宣告该意思表示无效，因为演员在表演中做出的要约、承诺根本不具有意思表示的外观，也就不能成立法律行为。其次，法律拘束意思的判断并非完全取决于当事人的主观意思，其判断标准并非当事人双方私人的“真意”，而是从客观标准出发，考察该“表示”在个案中应该被如何理解，即该表达应该被理解为一个具有法律拘束力的“意思表示”，还是一个不受法律效果约束的“表达”①。
就家庭契约的效力而言，裁判者同样需要结合订立合同时的具体情境，站在客观受领人的立场上进行判断。在婚姻家庭生活中，夫妻双方可能在各种特殊的情境下订立各种契约，而不对其法律后果做冷静的权衡。正如陈甦研究员所指出的那样：“夫妻之间在山盟海誓时、燕尔戏谑时、无聊胡闹时、吵嘴打架时、冷战谈判时，都可能订立情感协议……婚内情感协议的订立与履行，应属于外人难以理清的家务事范畴。”②此时不宜推定其法律拘束意思的存在，而需要考察在订立该契约的情境下，一个客观的受领人是否能够将其作为一个严肃的意思表示对待。此处的“严肃的意思表示”所指并非表意人做出意思表示时的主观态度是认真还是戏谑，而是一个“中立客观的受领人”依据相应的客观情况，依据诚实信用原则与公序良俗，是否应当认为该表达具备法律上的约束力。例如当一对新人在婚礼上做出“无论贫穷还是富贵，疾病还是健康，都愿与他（她）厮守一生”的承诺时，其态度无疑是认真甚至庄重的，但是站在中立客观的受领人的立场上，婚姻缔结的法律效力系于登记，婚礼上的宣誓并不构成具有法律效力的约定。
对于家庭契约中当事人法律拘束意思的判断，大致可以分为三个层次：首先，如果夫妻间的家庭契约经过了公证，则可毫无疑问地断定对当事人具有法律拘束意思。公证形式本身便具有防止当事人草率、仓促做出缔约决定的功能，对于任何一个客观公正的受领人而言，公证形式本身都足以证明表意人的法律拘束意思。其次，如果夫妻间的家庭契约未经公证但具备书面形式，则应当结合个案中的具体情境进行判断。例如夫妻一方在出轨之后为了挽回婚姻而订立“城下之盟”，此时任何一个客观公正的受领人都不会觉得表意人只是“随便说说”。令此种城下之盟具备法律效力，从而形成对出轨一方的惩罚或威慑，恰恰是夫妻双方订立该协议的目的所在，此时若再强行否定表意人的法律拘束意思，则无疑与常识相违背。最后，如果夫妻间的家庭契约仅为口头约定，则仅能就表意人实际履行的部分确定其法律拘束意思。就夫妻双方的口头约定而言，其法律拘束意思完全无法判断，此时应依据“活动开始原则”确定其法律拘束意思，此时的法律拘束意思来源于当事人的履行行为③。由此可见，诸如“空床费”之类针对日常生活行为的约定，除非该意思具备公证形式或承诺方已经履行了该约定，否则即便该约定具备书面形式，表意人的法律拘束意思也通常难以断定。因为一个客观公正的受领人通常不会将此类约定当成一个具备法律效力的契约，而仅将其作为夫妻双方对日常婚姻生活的合意安排。与之类似，无论是丈夫违背了“出差必须带妻子随行”的约定，还是妻子违背了“不得深夜去酒吧”的约定，除非存在上述的特殊情形以确定其法律拘束意思，否则法律都难以对其施以夫妻约定的“惩罚”，因为通常而言此类约定不会被理解为一个可诉的“合同”。
①②③Ｖｇｌ．Ｓｃｈｍｉｄｔ，ＢＧＢ　Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒ　Ｔｅｉｌ，７．Ａｕｆ．２０１０，Ｓ．４９．
陈甦：《婚内情感协议得否拥有强制执行力》，《人民法院报》２００７年１月１１日。张翔：《论效果意思的辨别》，《法律科学（西北政法大学学报）》２０１９年第６期。