陈伟民与上海海陈餐饮有限公司徐汇分公司等肖像权纠纷二审案件二审民事判决书
【案由】民事  人格权纠纷  人格权纠纷  肖像权纠纷 
【审理法院】上海市第一中级人民法院 
【审理法院】上海市第一中级人民法院 
【审结日期】2020.09.08 
【案件字号】(2020)沪01民终7158号 
【审理程序】二审 
【审理法官】何建韩朝炜潘俊秀 
【审理法官】何建韩朝炜潘俊秀 
【文书类型】判决书 
【当事人】陈伟民;上海海陈餐饮有限公司徐汇分公司;上海海陈餐饮有限公司 
【当事人】陈伟民上海海陈餐饮有限公司徐汇分公司 
【当事人-个人】陈伟民 
【当事人-公司】上海海陈餐饮有限公司徐汇分公司上海海陈餐饮有限公司 
【经典案例】涉港澳台案例 
【代理律师/律所】马金株北京炜衡（上海）律师事务所;林卫上海市耀良律师事务所 
网站制作公司上海【代理律师/律所】马金株北京炜衡（上海）律师事务所林卫上海市耀良律师事务所 
【代理律师】马金株林卫 
【代理律所】北京炜衡（上海）律师事务所上海市耀良律师事务所 
【法院级别】中级人民法院 
【字号名称】民终字 
【原告】陈伟民 
【被告】上海海陈餐饮有限公司徐汇分公司 
【本院观点】当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。首先，陈伟民对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 
【权责关键词】撤销代理侵权第三人证据不足自认新证据证明责任（举证责任）诉讼请求维持原判 
【指导案例标记】0 
【指导案例排序】0 
【本院查明】经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。  二审中，本案双方当事人对一审法院适用我国内地法律解决本案纠纷无异议，本院对此予以确认。 
【本院认为】本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，
由负有举证责任的当事人承担不利后果。现陈伟民上诉认为一审事实认定错误，法律适用错误，被上诉人已经侵犯了其肖像权。对此，本院认为，首先，陈伟民对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。否则，其需承担举证责任的不利后果。其次，在本案二审审理过程中，陈伟民明确表示，其不再要求海陈分公司、海陈公司立即删除、移除门店店面、商场指示牌、宣传制品上侵犯陈伟民肖像权的内容，保留第一项诉讼请求中要求海陈分公司、海陈公司立即删除、移除XX、XX网站上侵犯陈伟民肖像权的视频，此系其对自身诉讼权利的处分，于法不悖，本院依法予以确认。再次，陈伟民未提供证据证明涉案网站上的视频系被上诉人拍摄或上传，陈伟民自认涉案视频的形成时间是在开业以及本案诉讼发生的两年前和一年前。一审法院已经查明视频内容，陈伟民身着厨师服，手捧海南鸡进行展示，本院难以认定该视频系专门突出陈伟民的肖像进行宣传，陈伟民对拍摄应当是明知的，但未提供证据证明其及时对此提出异议，陈伟民上诉主张被上诉人侵犯其肖像权的理由，本院难以采信。最后，即使陈伟民未能提供证据证明涉案视频系被上诉人拍摄或上传，也不影响其通知网络服务提供者及时采取措施的权利。一审法院根据查明的事实进行判决，并无不当。故陈伟民的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。  综上，上诉人陈伟民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下 
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。  二审案件受理费人民币1430元，由上诉人陈伟民负担。  本判决为终审判决。 
【更新时间】2021-11-01 08:25:41 
【一审法院查明】一审法院认定事实：陈伟民于2017年上半年开始受聘于上海XX公司，后被派至关联公司海陈公司工作，担任行政总厨一职。海陈分公司使用上海XX公司的“XX"注册商标，在上海市徐汇区XX路XX号XX广场内从事餐饮经营。 
【一审法院认为】一审法院认为，肖像是自然人的形象通过摄影、头像、塑像、绘画等造型技术在客观上形成的作品，具有人身特征的物化性、社会影响性和可利用性，经物质载体客观再现后具有一定的财产价值。肖像权是自然人对本人的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。构成肖像权侵权必须具备三个条件：一是行为人使用了肖像人的肖像，二是行为人使用肖像未经肖像人同意，三是行为人使用肖像以营利为目的。现根据查明的事实，XX餐厅门店放置了带有陈伟民肖像的宣传制品，网络上存在的相关图文及视频，均属广告宣传性质，意图利用陈伟民的知名度或形象引导消费者消费，海陈公司的上述行为构成以营利为目的使用陈伟民肖像。关于海陈公司使用肖像是否经过陈伟民同意，一审法院认为，从宣传制品、图
文、视频的内容来看，陈伟民身穿印有海陈公司商标的厨师服，既有手捧海南鸡进行展示，又有双手叉腰面带微笑，还有一些特定的肢体动作和面部表情，均系陈伟民以总厨身份为公司宣传等目的而听从制作者的要求所拍摄，受众应当是消费者或美食爱好者，陈伟民出镜的照片或视频必将面向受众体，陈伟民对此应当是明知的。在此前提下，陈伟民作为总厨积极参与各种拍摄，且在拍摄前、拍摄中、拍摄后均未提出异议，其行为具有自愿性，应当推定海陈公司使用肖像已获得陈伟民的许可。陈伟民主张海陈公司侵犯肖像权，应当就其不同意海陈公司使用肖像进行举证，否则应当承担不利后果。陈伟民提出，其与海陈公司副总黄某就《内部商业投资协议》的签订进行了协商，协商过程中陈伟民提及肖像权的使用应另行签订肖像权使用协议，故应当认定海陈公司使用肖像的行为未经陈伟民许可。对此一审法院认为，陈伟民所举证的聊天记录中“黄某J"的真实身份尚不明确，不能证明其就是海陈公司的副总。即便黄某是海陈公司副总，陈伟民（总厨身份）是以自己投资入股成为公司股东为前提与黄某就肖像问题进行协商的，协商前海陈公司已经使用了陈伟民的肖像，协商中陈伟民要求海陈公司另行签订肖像权使用协议，约定权利义务，印证了陈伟民对海陈公司使用其肖像是知情的。从聊天记录来看，陈伟民未要求海陈公司立即停止使用肖像，且双方仅仅停留于协商阶段，并未达成一致意见，后续如何进展，陈伟民亦未能举证，故该协商过
程不等同于陈伟民对海陈公司使用肖像的拒绝，不能依聊天记录直接认定海陈公司侵犯了陈伟民的肖像权。陈伟民现基于其已离职，要求海陈公司移除、删除宣传制品及网站内容，对此一审法院认为，海陈公司使用肖像的期限应当于陈伟民离职时终止，但XX广场楼层美食指南引导牌经更换后已无移除之必要；陈伟民经一审法院要求核实餐厅门店现场情况后未予核实，且提出不再要求移除餐厅门店宣传制品，故陈伟民起诉要求移除宣传制品的请求，一审法院不予支持。陈伟民所述相关网站内容存在由第三人制作、使用的可能，如电视台为了宣传各地特美食而制作的电视节目、网站媒体为丰富其栏目内容而制作的美食宣传报导等。相关网站均属第三方网站，并非由海陈公司经营、管理，即便是由海陈公司出于广告宣传目的制作、发布或委托他人制作、发布相关图文、视频，亦存在原始内容经他人出于各种目的而复制、转载于数量庞大的各种第三方网站的可能。故此，陈伟民要求海陈公司删除相关第三方网站内容并不实际，一审法院亦不予支持。因海陈公司未侵犯陈伟民肖像权，陈伟民的其他各项诉讼请求均于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回陈伟民的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计715元，由陈伟民负担。 
【二审上诉人诉称】上诉人陈伟民上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请
求。主要事实和理由：上诉人配合被上诉人拍摄宣传制品的职务行为并不意味着其无条件同意被上诉人使用其肖像。上诉人有权要求被上诉人删除或申请删除任何第三方网站传播具有侵权内容的节目。一审法院认定事实错误，适用法律错误。综上，上诉人陈伟民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 
陈伟民与上海海陈餐饮有限公司徐汇分公司等肖像权纠纷二审案件二审民事判决书
上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2020)沪01民终7158号
当事人    　上诉人（原审原告）：陈伟民。
    　委托诉讼代理人：马金株，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
    　被上诉人（原审被告）：上海海陈餐饮有限公司徐汇分公司，营业场所上海市徐汇区虹
桥路1号608B、610铺位。
    　负责人：宋育新，总经理。
    　被上诉人（原审被告）：上海海陈餐饮有限公司，住所地上海市黄浦区兴业路某某某某某某。
    　法定代表人：汪明枢，董事长。
    　两被上诉人共同委托诉讼代理人：林卫，上海市耀良律师事务所律师。
审理经过    　上诉人陈伟民因与被上诉人上海海陈餐饮有限公司徐汇分公司（以下简称海陈分公司）、上海海陈餐饮有限公司（以下简称海陈公司）肖像权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初27032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称    　上诉人陈伟民上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要事实和理由：上诉人配合被上诉人拍摄宣传制品的职务行为并不意味着其无条件同
意被上诉人使用其肖像。上诉人有权要求被上诉人删除或申请删除任何第三方网站传播具有侵权内容的节目。一审法院认定事实错误，适用法律错误。