刚性宪法、柔性宪法和司法审查
讨论题目：什么是“刚性”宪法和“柔性”宪法？宪法的“刚性”或“柔性”对于司法审查而言有什么含义？
关键词：司法审查  刚性宪法    柔性宪法  中国司法审查
(一)刚性宪法、柔性宪法和司法审查
要明白刚性宪法和柔性宪法对于司法审查的含义，首先要明白什么是“刚性宪法”、“柔性宪法”和“司法审查”。下面，我们对这三个概念做简单的了解。
刚性宪法（rigid constitution）与柔性宪法（flexible constitution）是以宪法的制定修改程序的难易程度为标准进行的分类。
这一划分标准源于英国著名法学家詹姆斯.布莱斯（James Bryce）于1901年所著的《历史与法学研究》（又名《历史研究与法理学》）一书。在此书中，他首次提出了以宪法有无严格的制定、修改机关和程序为标准，将宪法分为刚性宪法和柔性宪法。
1. 刚性宪法
刚性宪法，是指制定和的机关或程序较之一般法律严格的宪法。当今世界上绝大多数国家的宪法属于这种类别的宪法。
刚性宪法可细分为以下三种情况：第一，由普通立法机关进行，但批准权则由其他机关行使，如美国联邦宪法的修正案可由国会提出，但须经各州四分之三州议会或四分之三州制宪议会的批准。第二，修宪机关与普通立法机关相同，但在修宪程序上与普通立法程序不同。如我国宪法的制定和修改机关都是全国人民代表大会，但在修宪程序上有特别规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”第三，修宪机关和修宪程序均不同于普通法律的立法机关和立法程序。凡具有上述情形之一者，均属于刚性宪法之列。因此，我国学者多数认为，在成文宪法中“只有一条规定其修正手续与普通立法不同，才可以叫作刚性宪法”，“宪法若无明文规定修正方法，则其修正手续应依普通立法手段，而可以视为柔性宪法。”
由于刚性宪法修改比较慎重，程序比较复杂，且效力高于普通法律，所以比较稳定，更能够体现出宪法作为根本大法的性质；但刚性宪法的缺点也恰恰在于其修改较难，因而适应形势变化的能力较弱。
2. 柔性宪法
柔性宪法又叫软性宪法、弹性宪法或可动宪法，是指由普通立法机关以一般立法程序制定和修改的宪法，其法律效力与普通法律完全相同。例如，在英国等不成文宪法国家，宪法的制定、修改程序与普通法律无异，议会得以简单多数对宪法性法律进行立、改、废，至于宪法惯例和宪法判例本不存在制定和修改程序，更谈不上与普通法律的程序差异。这类宪法就属于柔性宪法。实行柔性宪法的国家主要有以列、伊朗、梵蒂冈、加拿大、阿富汗、摩纳哥等国。
相对而言，柔性宪法的制定和修改程序相对比较简单，因此最大的优点在于比刚性宪法具有更大的弹性，对社会变化的适应也更强；柔性宪法的缺点在于，因其制定和修改容易，所以一般认为柔性宪法的稳定性和尊严性不及刚性宪法。
3.司法审查
“司法审查”这一概念，近些年来成为我国法学界所普遍接受的概念和学术术语。
在我国的语境中和政治体制下，并不存在司法审查这一学术概念，这一概念显然是“舶来品”。关于这一概念，西方学者已作过比较多的论述，尤其以美国学者的论述居多。如美国学者盖尔霍恩·利文认为：“法院对机关行动或不行动的审查构成对行政行为的一套重要控制。司法审查与政治控制不同——而司法审查则系统规律地为那些因具体的机关决定而遭受损害的个人提供救济——司法审查试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策。”
“司法审查”是英美法系国家特有的一个概念和一项制度。司法审查之“司法”是指普通的行使司法权的司法机关，而不包括特设的类似于司法机关进行活动的专门机关；司法审查之“审查”仅指对公权力的审查，而不包括对公权力以外的私权利的审查。简言之，所谓司法审查是指由普通司法机关对公权力的行使所进行的审查。由于公权力行使的主体主要是立法机关和行政机关，就权力的内容而言，公权力主要是立法权和行政权，具体而言，司法审查包括对立法权行使的审查和对行政权行使的审查。就对立法权的司法审查而言，它是对立
法权行使的合宪性进行的审查；就对行政权的司法审查而言，它是对行政权行使的合宪性和合法性进行的审查。
宪法意义上的司法审查，包括由普通司法机关对立法权行使的合宪性审查和对行政权行使的合宪性审查。行政法意义上的司法审查，是指普通司法机关对行政权行使的合法性审查，包括对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。一般意义上的司法审查是仅就宪法意义上而论的。
而张千帆先生认为：“司法审查”（judicial review）一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查，主要包括立法与行政行为的审查。“宪法审查”（constitutional review）是指法院或专门成立的审查机构，基于宪法对立法行为的审查。在这个意义上，“司法审查”是一个更为广泛的概念，包括了行政法审查与宪法审查。
关于“司法审查”这一个概念，学界还存在比较多的分歧。 近年来，我国学者也在一个更广泛的意义上使用这一概念，特别是行政法学界的学者们使用这一概念最多，并认为，中国也存在司法审查。
尽管学界没有对于这一概念达成统一，但我们按照一般的理解，认为司法审查就指法院或专门成立的司法审查机构对立法行为合宪性的审查。
（二）司法审查的政治含义
就司法审查的重要性而言，没有司法审查机制，宪法就不能获得有效的实施，就在实践中失去了法律效力，因而就不能成为真正意义上的“法”。然而，如果司法审查对于宪法的效力是不可少的，它也产生了独特的宪法权力关系问题。这个问题在民主社会中是敏感的，因为从事宪法审查的法官一般不是由公民直接选举出来的，而且 为了保障其独立性，审查过程在很大程度上隔绝于民主政治的压力。因此，问题自然是在保证司法独立性的同时，如何同时保证法官们在其职权范围内适当行使宪法审查的权力。毕竟，法官也是普通人，且根据公共选择理论的预言也有可能滥用自己的权利。
从这一点而言，司法审查的问题于是就成为如何监督监督者。一方面，在宪政国家，法官（即从事宪法监督的司法性官员）监督着立法行为；另一方面，司法监督的权力本身也必须受到监督——通常是受到修宪或立法机关的监督。第二种监督的有效程度就与宪法的“刚性”和“柔性”有关：在“柔性宪法”国家，对审查机构的立法监督相对比较有效；在“刚性宪法”国家，立法监督则难以（甚至不可能）发挥作用。
在“刚性”宪法国家，司法审查权尤其受到争议，因为既然宪法修正非常困难，但宪法为与时代保持一致有时又必须获得修正，法院实际上成了修宪机构。尤其是在联邦国家，修宪的权力往往不在中央议会那里，而经由各州同意的修宪过程又极为漫长、困难。即使中央议会的绝大多数代表都不同意宪法审查机构的决定，它也很可能没有能力纠正这项决定。这样，在“刚性”宪法国家，宪法文字难以改变，但宪法文字的意义又必须随着社会的发展而变化，因而这就需要审查机构对宪法条文进行灵活解释。通过这种创造性的“解释”，宪法条文的含义得到法院的更新，这就使得宪法在外观不变的情况下仍然“活着”——即宪法某些不适应时代的条文得以在解释后适应现实法律现象。
（三）中国现行的司法审查
值得注意的是，我国的法院体制在设置上比较特殊。我国虽然属于大陆法系，但并不设置专门的行政法院审理行政案件，仍然由审理其他普通法律案件的法院审理行政案件，并在法院系统内部设置行政审判庭专门审理行政案件。这一体制既与英美法系不同，也与大陆法系相异。当然，行政审判庭因设置在普通法院之内，其对行政机关的行政权行使的合法性进行审查，也可以称之为司法审查。
在我国，由普通司法机关对行政权行使的合法性进行审查，包括对具体行政行为的合法性审查和对一定范围的抽象行政行为的合法性审查。不过，对一定范围的抽象行政行为的合法性审查，目前仅限于法院基于职权而进行的审查，当事人并不能主动请求法院进行审查。同时，由于我国的普通司法机关并不具有解释宪法的权力，因此，法院并不能对行政权行使的合宪性进行审查。
通过资料查，我们总结出中国司法审查的一些情况：
1.对立法行为和行政行为合宪性的司法审查    依据《中华人民共和国宪法》（以下简称《
宪法》）的规定，对立法行为和行政行为的合宪性审查权属于全国人大和全国人大常委会。依据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第九十条第一款的规定，对立法行为和行政行为的合宪性审查权主要由全国人大常委会行使。因此，人民法院对立法行为和行政行为的合宪性并不具有审查权。人民法院在审理案件过程中，如果认为立法行为和行政行为违反宪法，应当向全国人大常委会提出审查建议或者意见。从这些规定可以推理，法院对立法行为以外的其他规范行为的合宪性也无审查权。
2.对抽象行为合法性的司法审查     关于人民法院对抽象行为的合法性审查权，根据《立法法》第九十条第一款的规定，和地方各级人民法院如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违反法律，提交全国人大常委会进行审查；根据《行政诉讼法》的规定，人民法院在审理被诉具体行政行为的合法性时必须依据行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，在遇到规章之间、部委规章与地方性法规之间发生冲突时，提交国务院进行解释和裁决；人民法院在审理被诉具体行政行为的合法性时，参照规章。因此，法院对这些抽象行为的合法性所进行的审查，是依职权的审查而非依申请的审查。
3.对具体行政行为合法性的司法审查   关于人民法院对具体行政行为的合法性的审查权，《
加拿大废宪法条款
行政诉讼法》作出了明确的规定：（1）对侵犯人身权、财产权、受教育权的所有的具体行政行为的合法性，法院都具有审查权；（2）在前一个肯定式规定的前提下，侵犯人身权、财产权、受教育权的属于具体行政行为范畴的国家行为、内部行政行为、法律明确规定排除司法审查的行为的合法性，法院不具有审查权。
可见，法院可以进行审查的具体行政行为的范围仍然是非常狭窄的：（1）只有侵犯人身权、财产权、受教育权的具体行政行为的合法性，法院才能进行审查，侵犯除此之外的其他权利的具体行政行为的合法性，法院不能进行审查。（2）法律对于司法审查作排除性规定的事项，其正当性并不充分。
通过前面的分析，我们已经得知，在刚性宪法国家，要真正实现司法审查的效力，就必须完善司法审查制度。但实际上，就中国而言，并不存在严格意义上的司法审查。中国的所谓司法审查只是广义司法审查分类中的其中一种类型。中国既没有建立具体负责审查违宪案件的专门机构或制定具体的违宪审查的程序，也没有设计出一套开展违宪审查的理论与原则。如果要说中国有司法审查的话，实际上是由权力机关，也就是立法机关自己在行使。这也就使得中国司法审查的实际效力大打折扣。