◆疫情法治
*基金项目：本文系中国博士后科学基金面上资助项目“中国家户制传统对当代民法‘两户’制度影响研究”（项目编号：2018M632648）的阶段性成果。
作者简介：李伟，山东科技大学文法学院副教授，主要研究方向为合同法。李菁菁，山东科技大学文法学院法学专业（民商法方向）2019级在读硕士研究生，主要研究方向为合同法。
2019年末暴发的“新冠肺炎”疫情，是中华人民共和国成立以来在我国传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的一次重大传染病事件；各地在防控过程中普遍采取停工停产、严格隔离等超常规措施，方使得疫情在数月内得到有效控制。这一重大疫情造成众多债务人难以继续履行其在疫情之前所签订的合同，而不得不向债权人提出变更或者解除合同的诉求，由此引发大量合同纠纷；当债权人向债务人主张违约责任时，债务人则往往以不可抗力作为抗辩事由。鉴于此，那么在“新冠肺炎”疫情背景
下，是否可以援用《民法典》①
合同编第五百九十条关
于不可抗力的相关规定来减少或者免除债务人的违约责任呢？这成为学界和司法界所关注的焦点问题。
一、“新冠肺炎”疫情作为合同抗辩事由之学界与实务界的辩说
“新冠肺炎”疫情是否属于不可抗力，至今尚未明确表态。[1]因此，有必要从其具有突发公共卫生事件的属性论证入手，从学理解释、司
法实践的角度，结合2003年“非典”时期的相关案例，就“新冠肺炎”疫情属于突发公共卫生事件、学术界与实务界关于突发公共卫生事件的态度进行梳理分析。
（一）“新冠肺炎”疫情当属突发公共卫生事件“突发公共卫生事件”是指突然发生，危害或可能危害公众健康的传染病疫情、重大食物中毒和职业中毒等事件，其具有突发性、危害性和复杂性等特点。而暴发于2020年春节期间的“新冠肺炎”疫情，因其与突发公共卫生事件特征契合、与“非典”疫情的相似性以及世界卫生组织的性质界定相吻合，理应属突发公共卫生事件。
1.特征契合。
从“新冠”疫情初露端倪、全面暴发、形势严峻、趋于缓和、得到控制的发展态势来看，其与突发公共卫生事件的特征具有契合性。其一，疫情于2019年末暴发后迅速蔓延，据最新数据已经造成全球600多万人感染。其二，因疫情防控需要所采取的保持社交距离、交通管控、延迟复工等举措，在一定程度
“新冠肺炎”疫情里不可抗力在违约责任中的适用*
李伟李菁菁
摘
要：本文认为“新冠肺炎”疫情属于不可抗力，可作为抗辩事由而在因受疫情影响的合同违约责任
中予以援引，并由此提出相关建议。
关键词：新冠疫情；不可抗力；违约责任；突发公共卫生事件
Application of Force Majeure in Liability for Contract Breach in the
Context of COVID-19Pandemic
Li Wei Li Jingjing
Abstract:This paper argues that COVID-19is a force majeure,which can be invoked as a defense in the lia-bility for contract breach affected by the pandemic,and puts forward relevant suggestions accordingly.
Key Words:COVID-19pandemic;force majeure;liability for contract breach;public health emergency
上影响了正常的社会经济秩序。其三，由于“新冠”疫情甚大的地区差异性、牵连广泛性以及传播实时性
等，疫情防控情状较为复杂。
2.“非典”借鉴。
2003年5月12日，国务院法制办负责人在答记者问中提出，《突发公共卫生事件应急条例》出台于同“非典”抗争之际，为依法开展“非典”防治工作提供了具有可操作性的法律依据，由此可以看出国家将“非典”视为“突发公共卫生事件”。[2]“新冠肺炎”与“非典”同属重大传染性疾病，且具有传染性、公共危害性等特点，将其认定为突发公共卫生事件应无异议。
3.世卫认可。
2020年1月30日，世界卫生组织将“新冠肺炎”疫情确定为全球性的突发公共卫生事件；2月28日起，世界卫生组织每日报告“新冠肺炎”疫情，且将地区及全球风险级别均由“高”提升至最高级别“非常高”；3月11日，世界卫生组织总干事谭德塞宣布，时之“新冠肺炎”疫情据评估，可被称为“全球大流行”；截至5月31日，全球203个国家或地区均出现新冠肺炎病例，近600万人感染。
因此，无论从“新冠肺炎”疫情与突发公共卫生事件特征的契合性、还是从国务院关于“非典”疫情法律属性的态度，抑或据世界卫生组织关于“新冠肺炎”疫情的性质界定，“新冠肺炎”疫情属都无可争辩地于突发公共卫生事件。
（二）突发公共卫生事件作为合同抗辩事由之学界观点
近年来，突发公共卫生事件成为合同抗辩事由已是不争的事实，然而学术界对其抗辩事由的性质颇具争议，主要有“不可抗力说”“情势变更说”“公平原则说”三种观点。
1.“不可抗力说”。
依《民法典》总则编第一百八十条规定，认定不可抗力须满足“不能预见、不能避免、不可克服”三个条件。[3]就突发公共卫生事件来说，“突发”表明突如其来、不能预见，普通人甚至是医学专家等皆无法预见。如北京第二中级人民法院课题组于2003年“非典”时发表论文认为，医学专家也没有预见“非典”疫情的可能性；[4]即使病毒已经被发现，但受医疗、科技、观念等因素制约，部分病毒传染源未能寻到，传播路径也并未从根本上切断。截至目前，虽然“新冠肺炎”病毒传染源、病毒结构、传播路径等均已查明，但是医学界尚未研制出有效的药物。依上述观点，可将突发公共安全事件视为不可抗力。
2.“情势变更说”。
“情势变更”是指合同成立后，发生当事人不能预见的客观情况，导致合同显失公平或合同目的不能实现，当事人可申请变更或者解除合同。[5]相较不可抗力，情势变更侧重于合同变更，即依公平原则对
合同进行调整，合同变更不能解决问题时方采取解除合同的方式。有学者主张突发公共卫生事件符合情势变更的情形，如先前因受“非典”影响而引发的合同纠纷，就应且已直接适用情势变更规则处理。[6]司法实践中，也有部分法院将“非典”认定为情势变更的情形。②突发公共卫生事件具有不可预见性，因突发事件导致履行合同显失公平或者无法达到合同目的时，适用情势变更也无可厚非。
3.“公平原则说”。
北京疫情最新数据
“公平原则”是指将突发公共事件作为违约责任的免责事由时，应当综合考虑违约事由、防控策略等多重因素，依公平公正的态度平衡债务人和债权人之间的利益与责任。如受“非典”影响的某“租赁合同纠纷案”③，法院认为，虽然“非典”疫情不可避免地影响了酒店业的经营，但这并不必然影响到经营酒店的目的，即停业策略并非“非典”所导致的必然结果，并且债权人已经免除了停业期间的一半房租及派驻人员的全部工资，如果依债务人的诉讼请求免除“非典”期间三个月的全部租金，则意味着“非典”所带来的不利后果皆由债权人承担，明显有悖公平原则，因此对债务人的请求不予支持。
由此可见，突发公共卫生事件作为违约责任的免责事由，“不可抗力说”“情势变更说”“公平原则说”皆有其合理性（而从司法实践来看，法院多采不可抗力说）。[7]
（三）突发公共卫生事件作为合同抗辩事由之实务界态度
从《民法典》总则编和合同编关于不可抗力之相关规定、疫情防控法规政策以及司法实务认定来看，将“新冠”疫情认定为不可抗力,④不仅是学界通说，更是实务界共识。
1.法律文本与立法解释中的立法界态度。
依《民法典》总则编第一百八十条规定，不可抗力为不可预见、不可避免且不可克服之事实。就主观而言，不可抗力为当事人所不能预见和控制；就客观而言，不可抗力是当事人无法避免、不可克服之事实情况。通说认为不可抗力包括以下情况：地震、雪崩、滑坡、泥石流等自然现象，传染性疾病、恐怖活
动、战乱等社会异常事件，以及新的法律、行政法规、政策出台等政府行为。
关于不可抗力，学理上分为国家原因不可抗力、社会原因不可抗力、自然原因不可抗力。[8]就“新冠”疫情而言，其传播能力、严重程度、影响范围皆是人们不能预见、避免和克服的，疫情短时间内在全国范围内呈现出严重蔓延之态势。[9]为保护公众生命安全及身体健康，全国31个省（市）陆续启动一级响应、采取强制隔离措施，国家亦将此病毒纳入乙类病毒并采取防控措施。在此背景下，合同当事人受疫情影响，不能及时行使合同权利并履行相关义务，[10]这符合国家原因不可抗力之构成要件，故可依《民法典》总则编第一百八十条之规定将“新冠”疫情认定为不可抗力。
2020年2月16日，《上海市高院关于涉“新冠肺炎”疫情案件法律适用问题系列问答》指出，因疫情原因致使合同不能履行的，可认定为不可抗力或情势变更。安徽省高级人民法院在《“新冠肺炎”疫情下，涉及房地产纠纷怎么处理？》解答中指出，疫情作为自然事件，一般情况下，应当属于当事人不能预见、不能避免、不能克服之客观情况。内蒙古自治区高级人民法院在《关于审理涉“新冠肺炎”疫情民商事案件相关问题的指引》第一条明确规定，“新冠肺炎”疫情属于《民法典》总则编第一百八十条第二款所规定的不可抗力。
2.司法案例与司法解释中的司法界态度。
2003年“非典”疫情暴发期间，基于“非典”疫情期间的合同纠纷案件的处理，发布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）⑤，其第三条第三款指出，合同当事人受疫情影响或受政府防控措施不能履行合同的，依《合同法》关于不可抗力之相关规定妥善处理。
就“新冠肺炎”疫情而言，虽然尚未对此出台最新的司法解释，但是在疫情背景下对违约责任的认定，可参照2003年“非典”期间的相关规定及时采取一些措施以减免损失；对受疫情及防控影响而产生的合同纠纷，可依《民法典》总则编第一百八十条和合同编第五百九十条关于不可抗力之相关规定进行处理。
二、“新冠肺炎”疫情属不可抗力之论证
依《民法典》总则编第一百八十条之规定，不可抗力的认定须满足不能预见、不能避免、不能克服三个条件。[11]突发公共卫生事件的特征与不可抗力认定的条件相符合，因此，属于突发公共卫生事件的“新冠肺炎”疫情属于不可抗力事件。
（一）突发性：不能预见
突发公共卫生事件的“突发性”表明其突如其来、不能预见。以“新冠肺炎”疫情为例，公众对这一新型病毒的认知水平有限，认为通过“勤洗手、戴口罩”“避免密切接触”“少去公共场所”即可防止病毒感染。然而“新冠肺炎”具有强大的传染性，即使防护措施得当，也不能绝对阻断病毒的传播和传染。因此，“新冠肺炎”具备不可抗力之“不能预见”属性。
不可抗力之“不能预见”属性是指事件发生的偶然性，从疫情发酵的全过程来看，不仅是普通人、甚至是医学专家亦无法预见，因此“新冠疫情”无论在理论上还是实践中均具有发生的偶然性。具体到违约责任的认定中，偶然性则是基于合同缔约人是否存在主观过错来考量，其要求合同缔约人无法预见不可抗力事件发生的可能性[12]，这也是不可抗力应当免责的主观基础。
（二）危害性：不能避免
突发公共卫生事件的“危害性”不言而喻。以“新冠肺炎”疫情为例，该病毒在较短时间内迅速在全国甚至是世界范围内扩散，各国政府对此所采取的封闭城市、管制交通、延迟开学、强制隔离等防控措施，严重影响到各类民事主体的生产、经营与生活。[13]然而，当事人对因疫情遭受的损害只能被动接受，并没有选择性的机会。
不可抗力之“不能避免”属性则是指客观情况所指向的法律要素不可避免。[14]以“新冠肺炎”疫情为例，该病毒所指向的是作为法律关系主体的自然人，疫情的暴发意味着感染的威胁在一定时间、空间范围内持续存在，并对该空间范围内的人、物指向客观存在。就当下而言，集全国之力尚不能完全克服疫情所带来的负面影响，对具体当事人的损失更是无法避免。
（三）复杂性：不能克服
突发公共卫生事件以成因多样性、分布差异性、传播广泛性、治理综合性等特点呈现出“复杂性”特征。以“新冠肺炎”疫情为例，该病毒既有中华菊头蝠为自然宿主，亦有野生动物为中间宿主；既可通过接触传播，也能通过气溶胶传播；既危害到公共安全，又引发了社会、国家乃至全球性危机。因此需要国内外联动、政府与社会结合、医学教育等多领域通力合作来解决这一突发公共卫生事件。
不可抗力之“不能克服”属性是指当事人对事件的发生已经尽到合理的力量却未能阻止或减轻其带
来的不利影响。具体到突发公共卫生事件，即便是已经被发现的病毒，受医疗、科技、观念等因素制约，部分病毒至今未能寻到传染源，其传播路径也并未从根本上切断。截至目前，虽部分病毒已经查明，但并未研发出相应的药物，一旦出现确诊病例，仍须通过隔离观察、支持、对症等方式对相关人员进行。
在审判实务中，当事人不能预见、不能避免且不能克服之客观情况，自然应认定为不可抗力；当事人不充分不全面之预见、且不能避免和克服之情形，亦应属不可抗力；而当事人已经知晓或具有预见可能性、但不能避免和克服之情况，则不认定为不可抗力。⑥2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人藏铁伟在答记者问时提出，对因新冠疫情不能履行合同的当事人来说，新冠疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。[15]因此，突发公共卫生事件以其突发性不能预见、危害性不能避免、复杂性不能克服等特征，具不可抗力之属性。
三、有关疫情期间合同违约问题的建议
（一）积极履行通知义务
新冠疫情期间，合同当事人因疫情原因导致不能履行合同时，应向对方当事人尽到通知义务，具体包括提醒义务、证明义务以及履行义务。正如《民法典》合同编第五百九十条规定，当事人因发生不可抗力而不能履行合同时，应当及时通知对方，通知内容应当包含不可抗力事件、合同难以履行的具体
情况等。同时，当事人应当在合理的期限内出具医疗证明、政府通知书等具有公信力的证据。依《民法典》合同编第五百九十一条之规定，若债务人履行提醒义务，因债权人未采取止损措施导致损失扩大时，不得就扩大的损失要求赔偿。但债权人因防止损失扩大所支出的合理费用，应当由违约方承担。此外，因不可抗力所产生的违约责任分配，应依疫情对合同履行的影响程度而定，并非对违约责任的全部免除；若合同部分不能履行，那么不能履行的部分可以通过变更的方式，免除相应的违约责任；若合同只是暂时性地履行困难，那么可通过延迟履行的方式，由当事人在疫情结束后继续约定履行，在此应免除违约方延迟履行之违约责任。
（二）明确免责条款的范围
当前，我国法律并没有规定在不可抗力背景下，当事人的合同履约义务可以当然免除，合同双方另有约定的除外。但从《民法典》合同编中“部分或全部免除责任”的条款来看，现行法律已充分考虑到不可抗力对合同履行的影响。
新冠疫情期间，各省（市）陆续启动突发事件一级响应，并纷纷采取强制隔离、管制交通、延长假期、推迟复工等措施，难免削弱了部分合同当事人履行合同的能力，在此背景下，依《民法典》合同编第五百九十条规制无可厚非，但实践中“搭车”行为却不在少数。表现有三：其一，合同履行与新冠疫情并无关联，当事人却以疫情为由主张免除合同义务或违约责任；其二，新冠疫情下，并非合同全部
内容都应免除违约责任，只有受到疫情影响的部分可免除违约责任，合同其他部分应当正常履行，否则须承担违约责任；其三，因当事人延迟履行，随后发生不可抗力的，违约责任不应免除；其四，若当事人的过错与不可抗力共同造成损害的发生，则应当分别承担相应的法律后果，过错部分不应免责。
（三）免责方负举证责任
新冠疫情背景下，合同违约责任的认定应采取举证责任倒置的原则。《民事诉讼法》的一般证据规制为“谁主张，谁举证”，[16]若提出将新冠疫情作为合同违约的免责事由，则须由提出方举证，证明新冠疫情与合同违约之间具有直接因果关系。例如，承运人受疫情影响延迟交付货物时，应当向收货人或者托运人提供相关证据，以证明货物交付的延迟是因运输防疫物资所致，方可免除违约交付的责任。
（四）签订“补充协议”
新冠疫情期间，若出现合同履约问题，当事人可协商签署“补充协议”。当合同约定“遇有不可抗力减租或降低价款”，却未约定减租或降价的计算方法时，可依《民法典》合同编第五百一十条“在没有约定或约定不明确”时，合同当事人“可进行协议补充，协议不成时，依合同相关条款或交易习惯”之规定进行确认。因此，因新冠疫情等不可抗力致使合同违约时，双方当事人应积极协商并确定合同是否继续履约、变更或是解除，并以书面形式签署补充协议，同时赋予该协议优于原合同之效力。
（五）审慎变更、解除合同
依《民法典》合同编第五百零九条之规定，合同当事人应当依合同约定全面履行义务。若因新冠疫情影响致使合同不能履行的，当事人须针对疫情与合同不能履行间的直接因果关系进行举证，同时满足《民法典》合同编第五百六十三条“因不可抗力致使不能实现合同目的”之情形时，当事人方可解除合同。如旅游合同受新冠疫情影响而无法履行的，旅行社和旅游者均可提出解除合同，同时旅行社应当
退还旅游者尚未使用的费用，对于已经使用的费用，经旅行社举证后可不予退还。
当前，新冠疫情着实对部分行业的合同履行造成巨大影响，[17]但在提出合同变更或解除时，当事人应充分考虑由此产生的法律风险。因为在司法程序中，法院需要对当事人在不具备合同解除要件的情况下单方解除合同是否构成违约进行审查，一旦法院不支持当事人要求解除合同所适用的免责事由，则其存在承担违约责任的风险。
（六）依法维护合同权益
针对新冠疫情背景下的合同管理，当事人须依合同履行的实际情况，对合同履行时间节点、合同履约情况、疫情与合同履行的关联性及因果关系进行关注。一旦出现合同违约情形，应当及时与对方当事人进行沟通协商，并依诚实信用原则采取补救措施，尽可能减少损失；若协商不成，则须在一定期间
内提起诉讼。另外，在新冠疫情这一特殊时期，须善用合同履行中的抗辩权作好先期防范。例如，如果先履行义务的当事人发现对方因受疫情影响，企业经营每况愈下，履约能力严重下降甚至在己方义务履行完毕后对方无法履行义务时，可考虑依《民法典》合同编第五百二十七条和五百二十八条之规定行使不安抗辩权，避免己方利益受损。[18]须注意的是，抗辩权的行使须严格依《民法典》合同编相关规定及程序，否则可能构成违约。
综上所述，不可抗力在违约责任中的适用，应始终遵循《民法典》总则编和合同编中诚实信用、平等自愿、公共利益及法律约束等原则，严格规范合同履行行为。在新冠疫情下，虽有不可抗力这把利器，可以为一方挽回损失，但是在非常时期，合同双方应本着更多的理解与信任，以友好协商的态度，合理分摊风险，共同面对无法履行的合同。
注释
①《民法典》将于2021年1月1日正式施行。
②江苏丹阳租赁合同纠纷案一审判决书（2003）丹民初字第2371号。
③广西租赁合同纠纷案终审判决书（2007）桂民四终字第1号.
④如上海市高级人民法院《关于涉“新冠肺炎”疫情案件法律适用问题的系列回答》、重庆市高级人民法
院《关于为依法防控疫情与经济社会平稳发展提供司法保障的意见》、浙江省高级人民法院《关于认真学习贯彻习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上重要讲话精神的通知》、内蒙古自治区高级人民法院《关于审理涉“新冠肺炎”疫情民商事案件相关问题的指引》等。
⑤该通知于2013年2月26日被《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）》决定废止。
⑥北京确认合同效力纠纷案终审判决书（2019）最高法民终960号。
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（责任编辑：魏洋）