董晶晶与赵胜利、张跃永民间借贷纠纷二审民事判决书
【案由】民事  合同、无因管理、不当得利纠纷  合同纠纷  借款合同纠纷  民间借贷纠纷 
【审理法院】江苏省苏州市中级人民法院 
【审理法院】江苏省苏州市中级人民法院 
【审结日期】2021.02.15 
【案件字号】(2020)苏05民终5477号 
【审理程序】二审 
【审理法官】柏宏忠丁兵朱婉清 
【审理法官】柏宏忠丁兵朱婉清 
【文书类型】判决书 
【当事人】董晶晶;赵胜利;张跃永 
【当事人】董晶晶赵胜利张跃永 
【当事人-个人】董晶晶赵胜利张跃永 
【代理律师/律所】王键北京市中银(苏州)律师事务所;郭朝阳江苏大昶律师事务所 
【代理律师/律所】王键北京市中银(苏州)律师事务所郭朝阳江苏大昶律师事务所 
【代理律师】王键郭朝阳 
【代理律所】北京市中银(苏州)律师事务所江苏大昶律师事务所 
【法院级别】中级人民法院 
【原告】董晶晶  360借条怎么样
【被告】赵胜利;张跃永 
【本院观点】赵胜利与张跃永之间的借贷关系，有双方之间的《出借服务协议》、借条以及赵胜利交付款项的银行转账凭证，且各方当事人对于借款事实亦不持异议，故双方之间的借
贷关系依法成立，合法有效。 
【权责关键词】撤销代理实际履行违约金合同约定自认新证据财产保全诉讼请求另行起诉维持原判折价 
【指导案例标记】0 
【指导案例排序】0 
【本院查明】另查明，赵胜利之妻马会敏亦为民间借贷纠纷起诉张跃永、董晶晶，案号(2019)苏0507民初254号。该案中马会敏起诉的核心证据亦为《出借服务协议》1份，编号即为SZCJ180828，该份合同约定马会敏出借给张跃永100万元，借款期限为2018年8月28日至2018年11月27日、年化利率为10%，利息为2.5万元，到期一并归还出借人。赵胜利名下现登记有二辆汽车，其中一辆为一手车。另一辆为二手车，现车牌号为苏Ｅ×××××，初次登记日期为2010年10月12日；登记至赵胜利名下时间为2018年9月18日，上一手登记所有人为苏州施莱医疗器械有限公司。    2019年1月6日，以赵胜利为委托方(甲方)、江苏大昶律师事务所为受委托方(乙方)签订聘请律师合同，乙方接受甲方委托，指派郭朝阳律师为本案代理人，
为本案一审出庭代理，代理费为1.6万元。赵胜利于2019年1月7日向该律师事务所转账支付1.6万元。2019年1月9日，该所开出购买人为赵胜利的1.6万元增值税普通发票。    又查明，财加投资管理公司(法定代表人董晶晶、执行董事)为合作合同纠纷起诉苏州相城经济开发区永驰旧机动车交易信息咨询服务部(下称永驰服务部、经营者张跃永)，苏州工业园区人民法院于2019年10月24日作出(2019)苏0591民初1146号民事判决书，载明：2018年6月1日，财加投资管理公司(甲方)与永驰服务部(乙方)签订《二手车买卖战略合作协议》，约定合作方式为乙方按规则提交拟收购车辆的信息至甲方，甲方通过初审并认可后于三个工作日内将约定的购车款打入约定的乙方账户；未过户的，甲方作为拟收购车辆的买受人，与乙方签订《第i辆车转让协议书》，购入车辆后由乙方负责销售。合作内容：乙方对拟购入车辆进行整体检测评估给出对应车辆购入价款，并将车辆购入价款等信息提交给甲方。甲乙双方协商一致，并商定甲方拟购车的成本，签订手续成功后最晚于三个工作日内将购车款即时转入乙方账户；未过户的，甲方作为拟收购车辆的买受人签署《第i辆车转让协议书》，甲乙完成相关过户或者签署手续后，车辆由乙方负责售卖，最长售卖期限为90天；90天内乙方将车辆卖出成功，甲方之前所支付的购车款全部归甲方所有，超出购车款的车辆净收益，按照70%归乙方所有、30%归甲方进行分配。90天内未能售卖的车辆将由乙方负责在第91天按本合同约定的
回购价款进行回购，乙方应在第91天将回购价款、甲方佣金和新浪支付充值费用无条件划入甲方指定账户，逾期未能回购为逾期一天交纳购车款2‰的违约金。……。该院认为永驰服务部应当及时支付车辆销售款、分配利润或者车辆回购款，但在回购期满后，永驰服务部未向财加投资管理公司及时支付车辆回购款，亦未到庭就合同签订、履行情况及是否存在其他抗辩事由提出异议并举证证明，故认定永驰服务部欠财加投资管理公司车辆回购款。关于车辆回购款的具体金额，合同约定回购价格及销售净价应不低于甲方支付的购车款×90天×年化10%÷360天，现财加投资管理公司主张该回购价格应为购车款×90天×年化10%÷360天+购车款，依据合同全部条款整体文义，财加投资管理公司该项主张符合合同文义。又因本案涉及的购车款为606万元，故对财加投资管理公司诉请要求永驰服务部支付回购款621.15万元的主张，予以支持……。遂判决永驰服务部支付财加投资管理公司回购款621.15万元以及从2019年1月30日起至款项付清之日止，按年利率11.7%计算的违约金……。该判决因涉及公告送达尚未生效。    审理中，赵胜利申请证人陈某4到庭作证，陈某4称，其为财加投资管理公司员工，当日由其带赵胜利至相城区富格尔二手车市场刷POS机支付了合同上约定的借款金额，再签了《出借服务协议》。    关于张跃永于2018年12月10日出具的借条160万元的构成，赵胜利陈述，张跃永在全额借款后没有还款，张跃永提出将其所有的一辆奔驰轿车抵押
给赵胜利，当时车辆折价20.5万元，并将现车牌号为苏Ｅ×××××的奔驰轿车过户到赵胜利名下，并且承诺由其尽快出售车辆，所得款项偿还债务。本案是80万元本金，加上赵胜利配偶马会敏名下的100万元的本金，扣除20.5万元，结算形成160万元的总金额。其中的0.5万元差额为张跃永原先承诺支付2.9万元利息、而实际支付2.4万元利息的差额。赵胜利在拿到行驶证及2018年12月10日签署的借条后并没有见过车辆，至今张跃永未偿还160万元的本金。在签署2018年12月10日的借条时，赵胜利与张跃永、董晶晶均在现场。车辆现在由张跃永控制，而且行驶证在张跃永手中，所以赵胜利又于2019年1月2日补办一份行驶证。    根据赵胜利提供的银行转账记录，赵胜利还于2018年11月16日向苏州张跃永经营部转账支付20万元，董晶晶对此提出质疑。赵胜利称其妻马会敏没有汽车，要向张跃永购买一辆迷你宝马汽车，支付的购车款为20万元。董晶晶还对赵胜利转账记录中于2018年12月11日收入的5.45万元有质疑，并称该款为2018年12月10日借条确认的160万元的第一个月的利息2.4万元(160万元×30天×每日万分之五)、马会敏与张跃永的借款合同的约定利息2.5万元、以及赵胜利与张跃永间借款合同的未付清利息及滞纳金0.55万元。赵胜利表示认可，但对具体构成记不清了。 
【本院认为】本院认为，赵胜利与张跃永之间的借贷关系，有双方之间的《出借服务协议》
、借条以及赵胜利交付款项的银行转账凭证，且各方当事人对于借款事实亦不持异议，故双方之间的借贷关系依法成立，合法有效。根据当事人的结算，张跃永共结欠赵胜利借款本金59.55万元及该款自2018年12月12日起的利息，本院予以确认。    关于董晶晶的保证责任。根据《出借服务协议》所附的担保承诺函约定，“借款人到期未能如期支付借款本金和利息，由担保人董晶晶支付借款本金和利息给出借人”，此种在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。因此，董晶晶系一般保证人，其保证范围包括借款本金和利息，一审法院认定董晶晶系连带责任保证人，该认定有误。    至2018年12月10日，赵胜利、马会敏因借款到期向张跃永催要借款时，借贷双方将赵胜利、马会敏夫妻二人的借款合并结算，并以赵胜利一人为出借人形成160万元的借条。在该借条中，董晶晶虽然作为见证人签字，但是借条也没有明确免除董晶晶基于担保承诺函对赵胜利的保证责任，其仍应根据担保承诺函承担相应的保证责任。    综上，董晶晶的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决对董晶晶的保证责任方式认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 
【裁判结果】一、维持江苏省苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初256号民事判决第一
项、第二项及案件受理费的负担；    二、撤销江苏省苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初256号民事判决第三项、第四项；    三、对于苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初256号民事判决第一项不能清偿的部分，由董晶晶承担清偿责任，董晶晶承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内，向张跃永追偿；    四、驳回赵胜利的其他诉讼请求。    二审案件受理费9755元，由上诉人董晶晶负担。    本判决为终审判决。 
【更新时间】2022-09-25 02:02:21 
【一审法院查明】一审法院认定事实：以赵胜利为甲方(出借人)、张跃永为乙方(借款人)、苏州财加投资管理有限公司为丙方(服务方、下称财加投资管理公司)签订《出借服务协议》(合同编号CJ080614)一份约定：第一条释义：……，服务方指财加投资管理公司为出借人和借款人撮合交易提供居间服务的法人机构；第二条借款金额：乙方向甲方借款人民币110万元，借款期限三个月，从2018年6月14日至2018年9月13日止，逾期未还款的按本合同第九条处理；第四条：年化利率为10%，利息2.75万元到期本息一起归还出借人；第六条担保物清单(空白)；第八条各方权利义务：……，丙方有义务协助甲乙双方办理信息变更手续，并接受甲方委托指定专人代持乙方提供给甲方的担保物(担保物指合同第六条的担保物清单中的
车辆)；第九条逾期还款的处理：乙方如逾期还款，除应承担甲方实现债权之费用(包括但不限于甲方支出律师费、诉讼费、差旅费等)外，还应按如下方式赔偿甲方之损失，逾期还款期限在30日以内部分，按逾期还款金额每日2‰的比例赔偿甲方损失，超过30日以上部分，按照逾期还款金额每日2.5‰的比例赔偿甲方损失……。赵胜利、张跃永在协议书上签名，财加投资管理公司加盖公章。该份协议后附《担保承诺函》，载明：经本人确认同意为出借人赵胜利和借款人张跃永通过财加投资管理公司于2018年6月14日签署的合同编号CJ080614的《出借服务协议》中的借款本金和合同期限内的利息提供担保义务。借款人到期未能如期支付借款本金和利息，由担保人董晶晶支付借款本金和利息给出借人，担保人全额支付完借款本金和利息之后，出借人无权再向借款人追要出借本金和利息，由担保人向出借人进行追要。董晶晶作为担保人签名。    同日，赵胜利名下尾号为3432的建设银行账号向“昆山市黄浦江路易车汇二手车”转账支付30万元、向“佰分佰汽车信息咨询服务部”转账支付80万元。赵胜利名下该账号于2018年9月19日收入32.4万元，赵胜利认为此为张跃永向其归还借款本金30万元并支付利息2.4万元。    2018年12月10日，张跃永向赵胜利出具借条1份载明：本人张跃永于2018年11月27日借赵胜利160万元，并约定于2019年2月26日还清，利息每月27日付清，同时合同编号：SZCJ180828失效，以本借条为准。董晶晶作为见证人签名。2018年12月11日，赵胜利的上述账户中又收入5.45万元。