德国的判断余地理论及其对于我国学位授予诉讼的适用性
摘要：德国诉讼实务对于教育案件的司法审查适用判断余地理论，这对于我国法院是否审查学位授予纠纷以及审查强度具有重要的借鉴价值。学位评定具有高度的属人性和学术性，因此法院对于学位授予诉讼应坚持司法节制，实行有限审查，尊重高等学校的判断余地，只进行形式和程序的合法性审查，并不进行实质内容的合法性审查，实现在依法履行司法监督职能的同时，维护高等学校的学术自由、大学自治。
关键词：判断余地；司法节制；学位授予诉讼
中图分类号：d925文献标识码：a文章编号：1009-0118（2012）05-0116-02
近年来随着一系列高等学校与受教育者之间的学位授予纠纷的发生，如田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案等，学位授予案件的法律适用问题日渐引起了社会的广泛关注。从高等学校来讲，往往基于大学自治、学术自由的理念，而对于司法介入持一种排斥态度，而法院由于自身的局限性也往往对于有关学位的纠纷持一种小心谨慎的立场。
司法实践中，有的学位授予案件被拒之于法院大门之外，而进入司法视野的案件其判决结果也
并不相同，这样的结果事实上有损司法审查的统一性。［1］德国对于教育案件的司法审查适用判断余地理论对于我国界分大学自治和司法审查的关系提供了全新的理论视角，对于我国法院是否审查学位授予纠纷以及审查强度具有重要的借鉴价值。
一、德国的不确定法律概念及其判断余地理论
德国有关教育案件的司法审查问题是在不确定法律概念的审查界限中予以讨论的。关于不确定法律概念适用的司法审查问题，早期学者大多采全部审查说，认为行政机关对不确定法律概念的解释与适用，在性质上属于一种认识作用，不允许有选择或裁量的余地，因此法院应进行完全的审查。不过，最近学者大多主张审查界限说，认为法院对于行政机关所作的解释与适用，应有其界限，不宜做完全的审查，因而在行政法学上存在所谓的法院审查密度问题。关于审查界限说，理论界主要有乌勒提出的可接受理论，或是称为适当性理论，沃尔夫提出的评断特权理论，以及施密特—阿斯曼提倡的规范授权理论。［2］
判断余地是德国学者巴赫夫在1955年所提出，以后成为德国学界的通说。这个理论认为法律条文中使用不确定法律概念时，为使行政机关可以在各种不同的具体案件中，依专业知识做最恰当的解释与法律适用，因此法院应该尊重行政机关的判断余地权限。判断余地理论的提
出主要是为了解决因事物本质上，高度属人性、专业学术性、高度复杂性等事件，行政机关适用不确定法律概念于某特定类型的具体案件之中，从而享有判断余地，以解决司法功能的局限性问题。［3］
判断余地理论在学术界的意见趋向一致后，也影响到德国的行政诉讼实务，渐渐认为法院可以对所有的不确定法律概念，都行使审查权。只有在极例外的情形下，例如对于教育方面的认定，如留级、各种考试成绩的评定等类型的案件中，法院为了尊重行政机关的专业判断，才本于司法自制的原则，放弃审查权。但是这种放弃，主要在于放弃对于教育判断实质内容合法性的审查，而让行政机关拥有自行判断的权限，但是法院仍然审查教育判断的形式合法性与程序合法性：（一）事实认定上有无错误，是否误认了考生作答的内容，是否遗漏了部分答案；（二）程序上有无瑕疵，考试委员的聘任、命题、考试时间与方法、阅卷等是否遵守了考试法规；（三）是否违反平等原则，男女或种族间有无差别待遇；（四）是否明显地违反合理性，是否有私人恩怨、好恶或偏见等影响教育判断。［4］
在我国台湾地区，对于有关学生学业评定涉及高度属人性的判断，诉愿机关以及行政法院在进行审查时同样也会受到一定的限制，如司法院大法官释字第382号解释理由书阐述道，“受
理学生退学或类此处分争讼事件之机关或法院，对于其中涉及学生之品行考核、学业评量或惩处方式之选择，应尊重教师及学校本于专业及对事实真相之熟知所为之决定，仅于其判断或裁量违法或显然不当时，得予撤销或变更。”［5］
虽然判断余地理论中享有判断余地的主体是行政机关而不是高等学校，但是在我国，作为学位授予单位的高等学校是学位管理体制的基层单位，学位授予活动属于间接国家行政，而且高等学校自身具有自治传统，享有一定的自主权，而这种自主，从某种意义上来讲，与判断余地理论所讲的行政机关享有的判断余地具有某种相似性，都是指具有一定的自主判断权。
我国的学位评定与德国所谓的“教育上的成绩评定”，具有很大程度的相似性，高等学校对于评定本身享有判断余地，这是由学位评定的本质——高度属人性所决定的，评定涉及评价人的高度学术、教育专业性判断，而实质专业问题的判断不是法官个人能力所及，即使是受过相当专业训练的法官，要对医学、太空等各种领域表示深度见解，并且由法官做成决定，近乎危险。［6］再者，答辩的情景和过程无法重复进行，而且评定本身不能成为审查的标的，只能由答辩委员在判断余地的界限内运用自身的专业学识以及参加学位评定累积的经验，依其学术良心负责任地做出决定，却不能由法院逾越司法权越俎代庖。因此，判断余地理论为我国学位授予诉讼的司法审查强度提供了有益的理论借鉴。
二、判断余地理论对于我国学位授予诉讼的适用性
对于我国的学位授予诉讼，行使审判权的法院同样应坚持司法节制立场，实行有限审查，尊重高等学校的判断余地，其正当性主要体现在如下五个方面：
（一）公共政策的正当考虑。当教育机构向其学生颁发学位证书时，实际上是在向社会证明，该生具备了他就读的教育机构所要求的全部知识和技能。然而，为了使社会能完全信任由学术机构颁发的证书，确保这些证书的有关决定留给专业教育者作出正当判断则是必要的，教师处于判断如何帮助学生完成学业的最好位置，必须有必要的裁量权以保持课程和学位的完整。［7］事实上，从社会的观点来看，如果法院放弃节制做法，而开始要求教育机构向那些实际上不合格的人授予学位，那么这些证书的价值将会受到严重削弱。［8］
（二）学术评价的普遍正当性。虽然有关学位授予的诉讼此起彼伏，但是这些争议相对于高等学校做出的学术评价来讲仍然只是属于少数。学位评定是教师做出的专业判断，教师受过的训练使其处于更适合做出这种判断的位置上。不可否认，在高等学校，教师做出的对于学生的学术评价大部分是真诚的、善意的，且是相当的客观准确；不过，由于有的教师的偏见或粗心，也出现了一少部分评价不准确、不公平的情形；因此，一般情况下，但并不总是，
3种情形或被撤销学位不可能由第三方如法官去判断做出何种学术评价，去判断什么是准确的评价。