工程挂靠情形下，被挂靠人对外担责及追偿问题探析（上篇）
2021-12-14 14:49
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【内容摘要】
工程挂靠情形下，被挂靠人是否需要对挂靠人在施工中产生的工程质量、安全生产事故责任、欠付他人工程款、材料款等债务及欠付劳务费等承担责任？如果被挂靠人因此承担责任的，能否向挂靠人追偿？法律依据是什么？追偿比例如何确定？……一系列问题摆在被挂靠人面前。本文通过梳理各地法院的裁判规则，在既有的法律体系框架内对上述问题进行探析。
关键词：挂靠 共同侵权 过错责任 合同责任 追偿
01被挂靠人对外承担了相应的法律责任后，能否向挂靠人要求追偿
本文所称“挂靠”是指《建筑法》第二十六条规定的“借用资质”的情形，“被挂靠人”是指出借资质的单位，“挂靠人”是指借用资质的单位或个人。
对外，挂靠人以被挂靠人名义订立合同及从事其他法律行为或者虽不以被挂靠人名义订立合同但构成表见代理时，被挂靠人往往需要对挂靠人的行为承担责任，而不能以其与挂靠人之间的内部约定来对抗第三人。
被挂靠人对外承担了相应的法律责任后，是否可以向挂靠人追偿呢？司法实践中存在不同观点。
主张不可追偿者认为：
民法中的连带责任追偿权首先是基于当事人双方合法的法律关系，而挂靠协议本身无效，是法律所禁止的，一旦法院支持追偿权，则意味着法院变相鼓励和支持挂靠行为。这在逻辑上和法律上也是讲不通的。[1]
主张可追偿者认为：
挂靠人是工程的实际施工人，对工程施工进行实质控制管理，施工过程中所形成的债权债务均由挂靠人承担，而被挂靠人仅出借资质收取管理费，不应承担工程施工的经营风险。
从目前司法实践来看，多数案例对于“被挂靠人因挂靠行为承担连带责任后请求向挂靠人追偿损失”都是支持的，但对于追偿比例、追偿范围以及可追偿的裁判理由却并不一致。
我们认为：
《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”但关于挂靠与被挂靠人承担连带责任，除根据该条规定就质量问题承担连带责任外，对其他情形法律并未明确规定。
而连带责任是一种特殊责任形式，《中华人民共和国民法典》第518条第2款规定：“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定”。
因此，对于被挂靠人因出借资质而承担连带责任后能否后向挂靠人追偿及追偿比例的问题，应追本溯源，即首先应当理清楚被挂靠人承担连带责任的法理及依据。
根据挂靠人在施工过程中引发的不同类型法律关系并导致被挂靠人对外承担的责任类型来分，可以分为以下四种情形：
第一种，被挂靠人对外承担工程质量责任或安全生产管理责任；
第二种，被挂靠人对外向第三人承担支付工程款、材料款、租金、违约金等债务责任；
第三种，被挂靠人对外承担劳务赔偿责任，如农民工工资、雇员的工伤保险责任；
第四种，被挂靠人因出借资质受到行政处罚，产生行政等。
对于第一种情形，根据《建筑法》和《安全生产管理条例规定》，被挂靠人就挂靠人应承担的责任承担连带赔偿责任，这是一种法定责任；
对于第二种情形，通常基于合同相对性原则或者挂靠人的行为是否构成表见代理，来认定被挂靠人是否需要承担连带责任，
对于第三种情形，《保障农民工工资支付条例》和《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》都有明确规定：被挂靠人需承担连带损害赔偿责任。
对于第四种情形，由于是被挂靠人自身过错行为导致的，与挂靠人的行为之间并无直接的因果关系，因此应由被挂靠人自行承担责任。
在上述四种情形下，被挂靠人承担责任的法理和依据是什么？被挂靠人在承担责任后是否可以追偿，以及追偿比例如何确定？我们分别进行研究分析。
02被挂靠人对外承担了工程质量责任或安全生产管理责任后的追偿问题
《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《安全生产法》第100条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”
根据上述法律规定，被挂靠人对工程质量、安全生产承担连带责任系一种法定责任，不存在争议；但关于被挂靠人承担责任的法律依据，司法实践中存在不同观点：
观点一：缔约过失责任
该观点认为，挂靠人借用被挂靠人资质违反法律强制性规定，导致被挂靠人与发包人订立的建设工程施工合同无效，被挂靠人对建设工程施工合同无效存在过错，根据《合同法》第58条规定，被挂靠人应当承担缔约过失责任[2]。
案例：罗清平、江西省荣翔建设有限公司合同纠纷【（2019）赣02民终564号】
江西省景德镇市中级人民法院认为：本案的争议焦点为荣翔公司作为被挂靠人在承担责任后是否可向挂靠人罗清平进行追偿？追偿的金额如何确定？……在合同无效的基础上，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”之规定进行处理，即通过判断双方是否存在过错，进行各自应承担责任份额
的划分界定。
上诉人罗清平明知自身不具备承建建筑工程资质，明知法律禁止在建设工程中采用挂靠借用资质的方式承建工程，却仍然试图通过与荣翔公司签订承包合同借用其资质进行工程承建，其主观上存在过错，应当对其所承建工程中所造成的损失承担直接责任。被上诉人荣翔公司作为具备资质的建筑企业，应明知法律禁止企业出借资质给第三方进行承揽施工，其出借资质允许他人以其名义承揽工程，对建筑市场秩序造成一定的影响，对承包合同的订立、履行均存在一定过错，对罗清平承建工程造成的损失亦应承担一定责任。虽然罗清平向荣翔公司出具《承诺书》，承诺施工中一切安全事故及经济损失和相关责任均由其承担，但该份承诺并不能免除荣翔公司因其过错而应承担的责任。否则，将助长建筑市场上有资质企业出借资质的不良风气，有违社会公序良俗。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”当借用资质的实际施工人在施工中造成损失的，权利人可以请求实际施
工人或被挂靠人（出借资质企业）承担赔偿责任，被挂靠企业在履行赔偿责任后，可依据双方的过错程度向实际施工人进行追偿。本案中，荣翔公司因罗清平承建的工程出现事故而承担了赔偿责任后，可就相应损失中罗清平应承担部分向其进行追偿。
关于损失的金额界定。……鉴于罗清平与荣翔公司就签订承包合同（实质为挂靠协议）借用资质承建工程均存在过错，本院酌定双方的过错程度8：2，3种情形或被撤销学位即罗清平应当就承建工程所造成的损失承担80%（3697546.75元×80%=2958037.4元），荣翔公司应当承担损失的20%（3697546.75元×20%=739509.35元）。因此荣翔公司可向罗清平追偿3637546.75元-739509.35元=2898037.4元。
显然，在缔约过失责任情形下，挂靠人与被挂靠人内部责任份额，应当根据双方合同无效过错大小承担责任，该责任由法院自由裁定。
观点二：共同侵权责任
编著的《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（下称“《理解与适用》”）一书在第112页阐述：“我们认为，根据《建筑法》第66条的规定，在工程质量争议中，
挂靠人和被挂靠人对发包人共同侵权，承担连带赔偿责任，赔偿后就内部责任上可以看做是按份责任。因承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，故可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。”即该观点认为《建筑法》第66条规定的是一种共同侵权连带责任。
对于被挂靠人与挂靠人内部责任划分的问题，《民法典》第518条规定：“债权人为二人以上，部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。”第519条规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”