浅析商品房认购书性质
摘要：我国现有法律对商品房认购书只作原则性规定。解决商品房认购书争议的关键是界定其法律性质，鉴于认购书形式的复杂性，应根据具体情形分为意向声明、本约和预约。
关键词： 认购书 预约 本约 意向书
商品房认购书，是指商品房买卖合同双方在签署正式合同前签订的，对双方交易事宜初步确认的文书。解决认购书纠纷的关键是认定其法律性质，而我国现有法律对此并未做出明确说明。学界对认购书性质曾存在多种观点，随着理论和实践的发展，对其性质的观点逐渐统一，一般认为认购书是独立的合同，是为将来签订买卖合同而签订的预约。但鉴于当前认购形式的多样性和复杂性，应根据其具体情形探寻认购书的法律属性，而非一概而论。当前认购书大致有以下三种形式：
一、预约
我国关于预约的立法在《商品房买卖合同司法解释》中以认购书的形式首次出现。台湾学者王泽鉴认为，预约乃约定将来订立一定契约的契约，本约则为履行该预约而订立的契约。 [1]预
约的标的是订立契约的行为，目的是确保双方在将来订立特定的合同。学理上一般认为，认购书是买卖双方就日后签订商品房买卖合同所达成的合意。其生效应具备以下条件：1.开发商和认购人都必须具备相应的民事行为能力。2.双方意思表示真实。3.内容不违反法律。4.内容确定和可能。
（一）形式要件
关于合同形式是否是商品房认购书的生效要件存在争议。从比较法上看，法国、意大利、秘鲁、智力等民法都规定预约应当采用书面形式。我国大陆学者吴颂明也认为须具备书面形式。 [2]而台湾学者王泽鉴则认为当事人可以自由约定并不限于要物契约。但由于认购书和之后将订立的商品房买卖合同形式有关联，其形式要件比一般的合同更为复杂。对此，关于预约是否从本约的形式，应分为法定和约定两种形式。[3]史尚宽先生则认为，应就为要式之理由分别观察，如果其要式系出于慎重订约之目的，则预约亦为要式，如果为其他理由，例如为意思表示之明确或采为证据之方法则为不要式。[4]此外，符启林认为，基于敦促当事慎重考虑的目的，法律必须规定认购书采用书面形式。[5]《合同法》并未强制规定合同形式，但商品房买卖属于要式法律行为，认购书作为买卖的一种合同形式，也应是要式合同。虽《合
同法》第36条对欠缺要式条件的合同效力也给予了补救的机会。但鉴于认购书的特殊性质以及纠纷的频繁发生，为促使当事人慎重签约，保证商品房交易的安全，应当以书面形式订立。
（二）确定性
合同生效要件之一是合同内容的确定性，学理上对预约性质的商品房认购书内容确定性应达到何种程度尚无定论，但预约为订立本约而存在，其确定程度可能不如本约，但仍然应满足基本的确定性。民法上对认定合同内容的确定有不同的理解，但立法通常采取较为宽松的态度。如我国《合同法解释二》第1条第1商品属性是什么意思款规定，合同只需具备当事人、标的物和数量三项内容可当然成立。可见，价格条款也逐渐不再被认为是合同的主要条款，而可由当事人根据交易习惯、缔约的过程以及产出需求等因素来合理确定[6]。但一般来说，不动产买卖合同成立的要件应较动产买卖合同严格。目前商品房市场并未形成充分的竞争，且商品房价格受其所处地理位置、楼层、朝向和设施等不同条件的影响，按交易习惯和订立合同时履行地的市场价格确定欠缺科学性和公平性，为使依法成立的商品房认购书具有履行效力，价格条款的确定性或可确定性应为必要。作为预约性质的商品房认购书通常应具备当事人、标的物、数量和价格条款。
二、本约
根据《商品房买卖合同司法解释》第5条规定，如果商品房认购书已具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应当具备的12项条款，当事人未明确排除其约束力，且开发商已按约定收取购房款时，认购书在性质上已转化为正式商品房买卖合同。笔者认为，具备合同主要内容的认购书已不存在事实或法律上的障碍，其性质类似于“将从事交易的协议”，其名为认购书固然有其意义，如能推迟对必要合同文件的准备与执行，能延缓费用的附随支出等，但由于其相同与本约的确定性，严格来说其虽名为认购书而实应为本约。
定性为预约的认购书与商品房买卖合同的本质区别在于，前者存在法律或事实上的障碍，导致买卖合同部分条款缺失或不确定。如《商品房销售管理办法》第五章专章规定了商品房交付条件，但在预约阶段当事人不可能就上述法律法规所要求的做出明确详细的约定。因此通常情况下认购书不能被认定为商品房买卖合同。如果合同具有第16条规定的全部内容，即不存在事实或法律上的障碍，也就无签订认购书的必要了。即使签订的是认购书也应认定为本约，与商品房买卖合同具有同等的法律效力，违约时对方应承担违约责任，若无法强制履行则应给予履行利益的赔偿，即适用定金罚则和补偿违约时商品房差价。此外，笔者认为此司法解释有欠妥当之处：
1.成立本约的转化条件过于严格。《商品房销售管理办法》第16条规定商品房买卖合同应当具备的内容有12条之多，而《合同法司法解释二》第1条第1款规定，合同只需具备当事人、标的物、数量三项内容可当然成立。从法的效力层次上看，前者作为建设部颁发的部委规章其法律位阶明显低于后者。根据合同的确定性理论，当合同具备主要条款时，非主要条款可以通过交易习惯进行填补。此外，从司法实践的角度看，第5条将部分的认购书法定化为商品房买卖合同，为其继续履行提供了法律基础；但未对不完全具有《商品房销售管理办法》第16条规定条款的认购书效力作出规定，“不可继续履行”的认购书和“法定化为本约”的认购书之间存在很大的空间，法院对此类案件具有较大的自由裁量权。如果严格按此执行，实践结果未必公平。
2.无须附加实际履行条件。一般来说，只要合同条款明确且齐备，不存在法律或事实上的履行障碍，无论合同为何名称都应认定为本约，而无须附加实际履行的条件。收受购房款是商品房买卖合同履行阶段的行为，反映了购房者对义务的履行和开发商对利益的享有，是否收受购房款并不影响商品房买卖合同或认购书的成立或生效，且预约本身也并不排斥合同的履行。虽然有学者认为，以实际履行作为区分预约与本约，符合我国商品房销售市场的实际情况和交易实务，但这无形中鼓励了一方当事人违背诚信原则恶意毁约否认本约的成立。因此
不能简单地把履行认购书看作为履行商品房买卖合同。
三、意向书
意向书源于英美，是商务交易中较为常见的文书形式，但并不是严格的法律概念，学界也尚无权威定性。有学者认为，广义的意向书包括意向声明、预约与本约。而狭义的意向书仅指意向声明，并非契约，其作用仅仅是记录当事人的合作意向，无需过于强调内容的确定性。而鉴于商品房建造多样化和个性化趋势，以及地理位置、户型、朝向、规格、楼层对价格产生重大影响，笔者认为商品房不是开发商批量生产的种类物而是特定物。因此，当认购人在购楼现场向开发商表示希望购买楼盘中任意一套商品房时，内容无确定性，双方仅对买卖洽谈的相关事宜达成初步意向，而未就将来是否缔约达成一致。此认购行为不具有法律效力，当事人违反意向声明无须承担法律责任。