提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的认定
苏家成（作者单位：浙江省宁波市鄞州区人民法院）
【裁判要旨】行为人违反规定，向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系宁波网站制作公司统的程序、工具，情节严重的，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
■案号一审：（2011）甬鄞刑初字第1358 号再审：（2012）浙甬刑抗字第2 号
再审：（2012）甬鄞刑再字第2 号
【案情】
原公诉机关：浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
原审被告人：冯慧志。
浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理查明： 被告人冯慧志为获利制作了钓鱼网站和木马病毒程序， 专门用于在互联网上盗取他人使用的QQ 聊天工具。2010年8 月至2011 年6 月， 被告
人冯慧志以贩卖的形式将其制作的钓鱼网站和木马病毒程序提供给覃某、王忠某、王鹏某、王某等人使用，利用户名为刘某、潘某、韦某等人的银行卡收钱， 非法获利达10000 余元。覃某、王忠某、王鹏某、王某等人利用被告人冯慧志提供的钓鱼网站和木马病毒程序实施行为， 分别以罪被判处有期徒刑5 年至1 年8 个月并处罚金的刑罚。
【审判】
浙江省宁波市鄞州区人民法院认为，被告人冯慧志非法向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人冯慧志在庭审中能自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。依照刑法第二百八十五条第三款、第六十一条、第六十四条，和、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第3 条第1款第（5）项之规定，判决：一、被告人冯慧志犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑1 年2 个月，并处罚金人民币1 万元；二、被告人冯慧志违法所得人民币10000 元， 予以没收，上缴国库；三、责令被告人退还给各被害人相关经济损失。
判决生效后，浙江省宁波市人民检察院于2012 年9 月18 日以有新的证据证明原审判决原审被告人冯慧志犯罪事实确有错误，并导致量刑畸轻为由， 以甬检刑抗［2012］2 号刑事抗诉书， 向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。
（一）安全预评价依据浙江省宁波市人民检察院抗诉认为，有新的证据证明原审被告人冯慧志为获取非法利益，制作钓鱼网站和木马病毒程序，有偿提供他人用于互联网上盗取腾讯QQ聊天账号和密码。2010 年8 月至2011 年6 月， 原审被告人冯慧志将其制作的钓鱼网站和木马病毒程序有偿提供给王忠某、王鹏某等众多人使用，至少136 次。王忠某、王鹏某等人利用冯慧志提供的钓鱼网站和木马病毒程序，实施了犯罪行为。原审判决在认定事实错误的前提下， 适用法律不当，导致量刑畸轻。对原审被告人冯慧志应依据、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第3 条规定，认定为属于刑法第二百八十五条规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪情节特别严重的情形，应对其判处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。
2012 年9 月20 日， 浙江省宁波市中级人民法院以（2012）浙甬刑抗字第2 号再审决定书指令宁波市鄞州区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。宁波市鄞州区人民法院依法另行组成合议庭，于2012 年10 月25 日对本案进行了不公开开庭审理。
再审中，原审被告人冯慧志对抗诉机关的抗诉意见和新证据没有异议，并承认非法获利30000 元左右。
再审中，原审被告人冯慧志的辩护人提出：1.抗诉机关当庭演示的光盘不能作为本案的再审依据；2. 抗诉机关和侦查机关对原审被告人冯慧志进行讯问的过程可能违法；3.抗诉机关提交的原审被告人冯慧志的QQ 聊天内容记录获取的方法也可能不合法，且不属于新发现的证据范畴， 不属于新证据；4.原审被告人冯慧志QQ 聊天内容记录中后一次向对方提供的是否是其制作的钓鱼网站和木马病毒，证据尚不充分。
浙江省宁波市鄞州区人民法院经再审查明，原审被告人冯慧志为非法获利制作了钓鱼网站和木马病毒程序，专门用于在互联网上盗取他人使用的QQ 号、冒用QQ号主人身份行骗。2010 年8 月至2011 年6 月间， 原审被告人冯慧志以贩卖的形式将其制作的钓鱼网站和木马病毒程序提供给王忠某、王鹏某等众人使用，至少136次。冯慧志利用户名为刘某、潘某、韦某等人的银行卡收钱，非法获利22000 余元。王忠某、王鹏某等人利用原审被告人冯慧志提供的钓鱼网站和木马病毒程序，实施了骗行为。
1. 规划环境影响评价的报审浙江省宁波市鄞州区人民法院再审认为，原审就原审被告人冯慧志非法向他人提供专门用于
侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，本着存疑有利于被告人的原则，就低认定原审被告人冯慧志非法获利1 万余元， 属情节严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪， 原公诉机关指控的罪名成立，原审以此为据对原审被告人冯慧志依法作出判决并无不当。但现有新的证据证明原审被告人冯慧志将其制作的钓鱼网站和木马病毒程序提供给王忠某、王鹏某等众多人使用，至少136 次，属情节特别严重。原审认定的事实有误，适用法律不当，但责任不在原审。检察机关的抗诉理由成立， 应予支持。原审被告人冯慧志再审中自愿认罪，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审中，原审被告人冯慧志在三次庭审中均供述其非法获利1 至2 万元， 再审庭审中，原审被告人冯慧志供述其非法获利3 万元左右，结合检察机关在原判决生效后对原审被告人所作的讯问，原审被告人冯慧志供述就每次提供钓鱼网站和木马病毒程序后，收取的非法获利数额相加后为22000 余元，故以认定原审被告人冯慧志非法获利22000 元为宜。抗诉机关在抗诉的同时，向法院提交了原审被告人冯慧志QQ 聊天内容记录和以此为依据制作的光盘，属于原判决生效前已经收集，但未在原审庭审中质证、认证的证据，应认定为新证据。从公安机关出具的情况说明来看，公安机关经过审批，运用技术侦查手段收集该新证据， 新证据在再审庭审中予以质证、认证，可以作为再审的定案证据使用，且原审被告人冯慧志对该新证据也无异议，足以
证明原审被告人冯慧志的犯罪事实。其辩护人提出该证据不属于新证据、不能作为再审的证据和该证据尚不充分的辩护意见，不予支持。抗诉机关在再审开庭前向法院提交了侦查机关和抗诉机关提押记录，未发现侦查机关和抗诉机关讯问原审被告人冯慧志时存在违法现象。原审被告人冯慧志在再审庭审中也未提出侦查机关及抗诉机关讯问其时存在违法。其辩护人提出侦查机关和抗诉机关对原审被告人冯慧志进行讯问的过程可能违法的辩护意见，法院也不予采纳。现根据原审被告人冯慧志的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度， 经法院审判委员会讨论决定，对原审被告人冯慧志依照刑法第二百八十五条第三款、第六十一条、第六十四条，和、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第3 条第1款第（2）项、第（6）项的规定，判决：一、维持本院（2011）甬鄞刑初字第1358 号刑事判决书第（三）项。二、撤销本院（2011） 甬鄞刑初字第1358 号刑事判决书第（一） 项、第（二）项的判决，即被告人冯慧志犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑1年2 个月， 并处罚金人民币1 万元。被告人冯慧志违法所得人民币10000 元，予以没收，上缴国库。三、原审被告人冯慧志犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪， 判处有期徒刑3 年6 个月，并处罚金人民币30000 元。四、原审被告人冯慧志违法所得人民币22000 元予以没收，上缴国库。