社会科学家
SOCIAL SCIENTIST
20２２年２月
（第２
期，总第2９８期
）Ｆｅｂ.,20２２
（No.２,Ｇeneral No.２９８）
收稿日期：２０２１－１２－２１
基金项目：２０１８年国家社科基金一般项目“《民法典·婚姻家庭编》的价值定位与制度建设研究”（项目编号１８ＢＦＸ１８５）作者简介：乔茹（１９９２－），女，山西洪洞人，南京师范大学法学院２０２０级博士生，研究方向为家事诉讼法、卫生法；胡晓翔（１９６３－），江苏南京人，南京市卫健委审批法规处处长、江苏省卫生法学会副会长，中国卫生法学会常务理事学术委员会副主任委员，研究方向为卫生事业管理、卫生法学。
可撤销婚姻的实践困境与制度完善
———以《民法典》第１０５３条
为中心展开乔茹１
，胡晓翔
２
（１．南京师范大学法学院，江苏南京２１００４６；２．南
京市卫健委法规处，江苏南京２１００１９）摘要：现行《民法典》规定了因重大疾病可向法院起诉撤销婚姻制度，而重大疾病如实告知的义务有赖于
婚前医学检查制度予以保障。根据《民法典》有关条款的内在逻辑分析，可以认为其确立了婚前医学检查的强制性。“重大疾病”在现行立法中无具体规定，因此急需确定“重大疾病”的认定标准来指导司法实践。在案件当事人未进行婚检的司法实践中，法官应当依据公平原则，适当减轻原告的举证责任，进行举证责任的倒置。关键词：《民法典》；可撤销婚姻；《母婴保健法》；婚检；重大疾病中图分类号：Ｄ９１３．９文献标识码：Ａ文章编号：１００２－３２４０（２０２２）０２－０１３６－0７
《民法典》第１０５３条规定的因重大疾病可提起撤销婚姻之诉，将原本属于确认之诉的诉由转变为了形成之诉的诉由，这一转变背后所体现的是对婚姻自由价值的一种法律上的确认。但是法律的生命在于实施，在司法实践中为了有效落实可撤销婚姻之诉，必须完善相关辅助性制度以及有关各法律规范之间的衔接、运用，既避免出现立法落空又避免出现立法冲突的情形，而既有的可资利用的法律规范中的重要举措之衔接，在于将婚前医学检查
（下文简称“婚检”）制度纳入缔结婚姻的前置性法定义务。据中新网
２０２０年５月２０日报道，根据２００４年到２０１８年数据显示，全国婚检率已从２．７％增长了近２３倍，其中婚检平均疾病检出率约８．５％。婚检人数共计１０２０８万
名，２０１８年婚检人数占其中１０％。受检人数中累计筛查出疾病人数达８７３万，其中涉及生殖系统疾病、指定传染病、遗传有关疾病的，分别为３０３万、２０２万、７万。譹
訛由于人们普遍认为，婚检不再是公民法定的强制义务，可以自由选择，导致婚检率不够理想。在未进行婚检的近四成婚姻登记者中，隐藏了很多现实风险，该风险一旦在婚后暴露，势必会引发很多本可避免的家庭纠纷。据此，无论从立法层面还是实践层面，都应该认真对待婚检制度。
一、问题的提出
随着《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》）于２０２１年１月１日
起生效施行，《中华人民共和国譹
訛中国新闻网．全国婚检率上升至６１．１％平均疾病检出率约８．５％．２０２０年０５月２０日。网址：
ｈｔｔｐ：／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｎｅｗｓ．ｃｏｍ／ｇｎ／２０２０／０５－２０／９１８９６１３．ｓｈｔｍｌ．
【法学与法制建设】
可撤销婚姻的实践困境与制度完善/乔茹，胡晓翔婚姻法》（下文简称《婚姻法》）等９部民事法律同时废止。婚姻家庭是社会存续发展的基础元素。婚姻家庭编的编纂是婚姻家庭法对整个民事法律体系的回归与革新。[１]对婚姻缔结行为的合法性研究有助于促进和保障婚姻的合法成立，进一步彰显诚实守信民事行为准则。具体到《民法典》第１０５３条，要实现《民法典》关于因重大疾病而提起的可撤销婚姻制度的规定，需要整合相关立法规定，使其具有内在逻辑性和统一性，这是法律体系自我完善的重要内容。《民法典》婚姻无效情形与《婚姻法》有所不同，其在第１０５３条第１款新增了“婚姻登记前不如实告知”的情形，删除了《婚姻法》第１０条第３项中有关因疾病而导致婚姻无效的情形，但实质上是由２００１年《婚姻法》对婚姻无效事由的规定演化而来。
3种情形或被撤销学位
立法者之所以将该条款从婚姻无效情形中剔除，并且修改为可撤销婚姻的事由，多是基于婚姻自由和知情权的保障。一般而言，婚前一方患有重大疾病的情况对另一方的结婚意愿有着较大影响。因此，增加夫妻婚前告知重大疾病的义务有助于切实保障婚姻自由，缔结婚姻与否在于男女双方的个人意愿。[２]
文章以《民法典》第１０５３条的适用作为研究基点，此条被视为婚姻家庭编的一种制度创新。[３]疾病因素不再是婚姻无效的法定事由，进一步扩大婚姻自由，揭示了民事法律体系中当事人的意思自治。《民法典》中“重大疾病”与《婚姻法》中“医学上认为不应当结婚的疾病”属于婚姻关系存在瑕疵的疾病因素。另，医学上认为不应当结婚的疾病的规定属于《婚姻法》中禁止结婚的情形譹訛，《民法典》禁止婚姻的规定删除了疾病因素譺訛，而将其作为可撤销婚姻的特定事由。
（一）何为“重大疾病”
重大疾病往往被认为是在较长的时间内严重影响病患的正常生产、生活且医治花费巨大的疾病。考虑到重大疾病的范围可能随医疗技术的进步、医保政策的变化及新型疾病的出现而有所变化，为保障《民法典》的适用性与延续性，《民法典》第１０５３条中的“重大疾病”，在《民法典》中并未进一步明确其定义或限定其范围。“重大疾病”一词在《婚姻法解释（三）》有所界定，“重大疾病”并不是法律术语而是医学概念，应当参照医学认定并借鉴实务当中保险行业对其的范围限定。“重大疾病”被定义为花费较大、需长期的疾病以及直接危及生命的疾病。同时，在最新修订的２０２０年版的《重大疾病保险
的疾病定义使用规范》中以非完全列举式的方式规定了哪些疾病为“重大疾病”，但是这些疾病显然与《民法典》中所谓的“重大疾病”有所区别。有观点认为对婚姻缔结而言，“重大疾病”不宜直接采取医学概念，此处的“重大疾病”应当限定为不宜缔结婚姻关系或者对婚姻生活影响较大的疾病。《民法典》第１０５３条的宗旨基本与上述观点吻合，“重大疾病”是指对当事人婚姻生活造成了严重影响的疾病。但是，如何界定对婚姻生活造成了严重影响，是否能够从缔结婚姻所造成的法律效果来进行论证，还需要结合婚姻关系中的人身关系和财产关系进行分析。[４]婚姻关系的维系需要履行相应的法定义务，“重大疾病”的存在会严重影响到婚姻一方的义务履行或使得该义务处于履行不能的状态。换言之，因疾病导致义务人无法履行人身义务或者财产义务而导致缔结婚姻所造成的法律效果落空的疾病宜认定为“重大疾病”。“重大疾病”的界定应当是客观判断而非主观认识。临床技术在进步，医疗水平在提高，就医负担也在变化，在不同的时期乃至于不同的地区，认定的“重大疾病”完全可能是不同的。因此，需要司法机关和有关部门在司法实践中予以认定。人民法院应当审慎认定符合《民法典》规定的“重大疾病”。应按该重大疾病是否足以影响另一方当事人决定结婚的自由意志或者是否对双方婚后生活造成重大影响的标准严格把握。因此，对于当事人依据本条请求撤销婚姻时，人民法院要重点审查一方患有的重大疾病是否足以影响另一方当事人缔结婚姻关系的真实意思表示。
２０１７年修订的《中华人民共和国母婴保健法》（下文简称《母婴保健法》）从保护后代健康的角度规定了
—
严重遗传性疾病、指定传染病、有关精神病。《母婴保健法》还明确了“重大疾病”，主要区分为三大类疾病——
医疗保健机构出具婚前医学检查证明的职责，并对特定的三种疾病进行细致的明确解释。《母婴保健法》规定了出具医学意见的具体情形，其中涉及三大类疾病的婚前医学检查，并且根据该检查出具的医学意见也存在多种情形，主要包括暂缓结婚的情形和向双方释明情况的情形。根据举重以明轻的原则，婚姻一方在办理结婚登记前若知晓自身患有上述疾病，无论上述传染病、遗传性疾病及精神病的发病程度是否严重，均视为符合本条规定的重大疾病，患病一方均应将患病信息告知另一方。至于其他重大疾病的认定，则由个案具体分
譹訛参见《婚姻法》第七条：有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。譺訛参见《民法典》第一千零四十八条尚有规定：直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止。
社会科学家20２２年第０２期
析而定。[２]
另外，《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中的有
关规定，认为不能发生性行为且难以治愈的疾病，亦应属于不应当结婚的疾病。[５]而对于精神病而言，无结婚行为能力的智障者、精神病和重型精神病应被排除；具有结婚行为能力的智障者和精神病属于“重大疾病”。对于身体疾病而言，与性、生殖有关的疾病原则上属于“重大疾病”；严重遗传性疾病原则上属于“重大疾病”；传染病区分类别，除甲类、准甲类的传染病外，其他都不属于“重大疾病”；重大身体疾病亦是“重大疾病”之列，此外，它包括需要医学查明的疾病。[６]但是，这些有关婚姻的“重大疾病”的规范，如何才能被《民法典》所认可？
再者，《民法典》婚前疾病新规定对残疾人婚姻的影响具有两面性，赋权的同时也施加了相应义务。残疾人在婚前如果不把自己的残疾状况如实告知对方，客观上就有导致婚姻被撤销或判决离婚的法律风险。为了防止对方出于其他目的，在婚后一年内以残疾人婚前未如实告知重大疾病或残疾为理由，请求人民法院撤销婚姻或判决离婚，残疾人应当在婚前便收集和保存自己向对方履行了婚前告知义务的证据。[５]问题是，残疾人的残疾诊断和鉴定意见，是否能够衔接于《民法典》婚前疾病新规定的“重大疾病”，依然有待于民事诉讼制度的细化建构。
（二）当事人如何知道自身的健康状况
拟缔结婚姻的当事人又如何确切知道自身的真实健康状况？例如，乙肝、丙肝乃至于艾滋病的带原者，并非一定会有明显的症状、体征，当事人自己并不一定知道或者意识到这些潜在的疾病。因此采取婚检，促使当事人了解自身的健康情况，即是为重大疾病告知义务的履行提供必要的前提。
在《民法典》中对婚姻登记，仅仅是概括性规定，双方亲自到婚姻登记机关申请，符合本法规定，便予以登记。完成结婚登记，即确立婚姻关系，并未就婚前医学检查做出具体规范。覆盖全国的“强制婚检”制度，也已不复存在。譹訛而２００３年施行的《婚姻登记条例》，各类人员登记结婚“应当出具的证件和证明材料”清单里并未将婚前医学检查证明列入。
二、基于裁判文书的实证分析
（一）《民法典》实施之前的司法实践样态
截止到《民法典》实施之前，在裁判文书网进行检索，在民事案件中以医学上以“婚姻无效纠纷”为案由，以“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”为关键词，经过筛选后，裁判结果为驳回原告诉讼请求的案件共８件。总结并提炼出以下主要情形。
第一种情形：原告适格类。根据《婚姻法司法解释（一）》第７条第４款的规定，有权提起确认婚姻无效之诉的主体为婚姻当事人及利害关系人。以《婚姻法》第１０条第３款“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”为由提起确认之诉的，其中利害关系人指与患者共同生活的近亲属。原告并非与患者共同生活的近亲属，因此并非本案适格原告，判决驳回诉讼请求，此类案件并未对患者疾病进行认定，直接以原告不适格作出了最终判决。譺訛
第二种情形：严重的精神分裂症。根据《母婴保健法》第３８条第３款、《母婴保健法实施办法》第１４条第２款，被申请人婚前即患有精神分裂症，婚后至今尚未治愈，经鉴定为发病期内的精神分裂症，属于医学上认为不应当结婚的疾病，判决宣告婚姻无效。譻訛
第三种情形：被告方不具备民事行为能力。医院认定被告患脑梗塞６年余，２年前有脑出血病史，经好转，查体表现为意识清楚，构音欠清晰，记忆力、定向力、理解力未见明显异常。原告方以被告为无民事行为能力人为由申请法院确认婚姻无效，法院认为以不具备民事行为能力为由，要求确认婚姻无效，该理由不属
譹訛参见民政部规章《婚姻登记管理条例》第九条第三款规定：在实行婚前健康检查的地方，申请结婚登记的当事人，必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。第十条规定：“在具备条件的地方，应当建立婚前健康检查制
度。实施婚前健康检查的具体地域范围，由省、自治区、直辖市人民政府的民政部门、卫生行政部门提出意见，报本级人民政府批准。”譺訛艾某甲、刘某与艾某乙、范某婚姻无效纠纷案，（２０１６）赣０６０２民初４２９号。
譻訛申请人龚某某与被申请人龚某甲、徐某某婚姻无效纠纷案，（２０１４）务民初字第１０６９号。
可撤销婚姻的实践困境与制度完善/乔茹，胡晓翔于《婚姻法》确认婚姻无效的法定事由。譹訛
第四种情形：缔结婚姻时是否治愈的证明问题。原告未提供被告在婚姻缔结前其所患精神疾病未治愈，或双方在缔结婚姻的过程中被告属于发病期的相关证据。原告不能证明被告在缔结婚姻时处于患病状态，法院在事实真伪不明时，原告要承担举证不利后果，法院判决驳回原告的诉讼请求。譺訛
第五种情形：婚检的证明力。婚检作为原始资料可以证明被告幼小时生病未能得到有效救治，智力发育停滞，生活需要由他人照料，患有中度精神发育迟滞，评定其为无民事行为能力。该情形属于“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”，法院判决宣告婚姻无效。譻訛
（二）《民法典》实施以后的司法样态
以《民法典》第１０５３条和“如实告知”为关键词进行检索，在中国裁判文书网得到了４４篇裁判文书，现依据裁判文书，对其中的判决要点加以总结。现将判决依据和裁判结果汇总如下：
第一种情形：重大疾病告知义务的前提要件的证明。原告方无法证明被告在缔结婚姻前或者缔结婚姻时患有重大疾病，也无法证明被告明知自身患有重大疾病而且故意隐瞒，因此不构成未如实告知的情形。法院据此判决驳回原告的诉讼请求。譼訛
第二种情形：原告未在除斥期间提起可撤销之诉。原告在被告住院期间一直陪护，后原告以对被告患有的重大疾病不知情为由，请求法院撤销婚姻，法院认为原告在被告就医期间便已经知情，但是却在法律规定的除斥期间之内未提起可撤销之诉，因此判决驳回原告的诉讼请求。譽訛
第三种情形：重大疾病的认定。部分判决依据《母婴保健法》《精神卫生法》等相关立法来认定是否属于重大疾病，也有部分判决认为对于重大疾病认定，法律并无明确规定，认定患者的疾病是否属于《民法典》第１０５３条规定的重大疾病，应当以疾病严重危害共同生活的人员或者其后代的健康，足以危及婚姻本质为前提。譾訛
第四种情形：告知义务的举证责任。被告方应当对缔结婚姻之前是否告知原告自身患有重大疾病承担证明责任，如果不能证明，则要承担不利后果。譿訛
第五种情形：隐瞒重大疾病的举证责任。原告主张被告在缔结婚姻之前隐瞒重大疾病的，应该提供证据加以证明，如果原告不能证明被告隐瞒重大疾病这一事实的，应该承担不利后果。讀訛
（三）小结
根据《民法典》颁行之前裁判文书网有关“重大疾病”请求法院宣告婚姻无效的判例来看，法院判决的法律依据主要为《婚姻法》《婚姻法司法解释（一）》《母婴保健法》和《母婴保健法实施办法》。司法事务所涉及认定婚姻一方当事人是否属于重大疾病，主要依靠的证据材料为司法鉴定意见和婚检资料。《民法典》实施之后，司法实践中更为注重对当事人的主观要件的证明，隐瞒重大疾病和如实告知义务成为司法实践中认定的重点和难点。纵观《民法典》实施之前和实施之后的实践样态，都共同面临重大疾病的司法界定问题。“重大疾病”内涵和外延并不明确，一旦法律文本所涉及的术语界限不明确，就会
使得司法实务面临尴尬的处境。
三、《民法典》实施前后司法实践之变化
（一）原告主体范围缩小
《民法典》实施之前，依据《婚姻法司法解释（一）》，以患有不应当结婚的疾病为由申请确认婚姻无效的，
譹訛胡某１与胡某２婚姻无效纠纷案，（２０１７）京０１０８民初２４４６３号。
譺訛崔某与赵某婚姻无效纠纷案，（２０１９）晋０４１１民初４２号。
譻訛蔡绍京与蔡奕陈、曾丽君婚姻无效纠纷案，（２０１９）闽０５８１民初４６８９号。
譼訛董某与刘某婚姻家庭纠纷案，（２０２１）津０１０６民初７７０号；高某、黄某撤销婚姻纠纷案，（２０２１）鲁１３２２民初３１１５号。
譽訛郭鹏与马珊撤销婚姻纠纷案，（２０２１）豫０７８１民初５２号；刘某、王某撤销婚姻纠纷案，（２０２１）内０４０３民初２０２７号。
譾訛花某与刘某撤销婚姻纠纷案，（２０２１）京０１０５民初４２４１８号；汪某与郑某撤销婚姻纠纷，（２０２１）浙０７０２民初１３８７号。
譿訛张某、李某婚姻效纠纷案，（２０２０）浙１００４民初５６９２号。
讀訛高某、黄某撤销婚姻纠纷案，（２０２１）鲁１３２２民初３１１５号。
社会科学家20２２年第０２期
起诉主体包括婚姻当事人和利害关系人，其中利害关系人指与患病者共同生活的近亲属。因此，在司法实践中对原告是否适格问题的争议比较大，其中主要是对“共同生活的近亲属”进行认定。当法院经审理认为原告不属于适格主体后，案件便宣告终结，在案判决中不存在认定婚姻是否无效的内容。《民法典》实施之后，原《婚姻法》及其司法解释废止，以重大疾病为由从之前的确认婚姻无效之诉成为了可撤销婚姻之诉，原告主体范围相较之前有所缩小。依据《民法典》第１０５３条提起可撤销之诉的原告主体只能为另一方当事人。因此，在《民法典》实施之后，只有婚姻一方当事人才具有提起可撤销婚姻之诉的诉权。
（二）从客观要件到主观要件的转移
《民法典》实施之前，确认婚姻无效主要在于证明两个法律要件：第一是被告患有医学上认为的不应当
结婚的疾病；第二是被告所患疾病在婚后仍未治愈。婚检在证明第一个法律要件中起到了重要作用，婚检的积极作用在于，能够作为法院支持原告的重要依据；如果没有婚检能够表明被告所患疾病在婚前即存在，法院通常会以原告无法证明该法律要件来驳回原告的诉讼请求。《民法典》实施以后，可撤销婚姻之诉的证明更多地侧重于被告方的主观状态，即被告方是否明知自身患有重大疾病且故意隐瞒患有重大疾病的事实。（三）证明责任的转移
《民法典》实施之前，因被告方患有疾病申请确认婚姻无效的诉讼中，证明责任在于原告一方。《民法典》实施之后，司法实践中证明责任的分配并不统一。有些案件法院将证明责任分配了原告，原告如若无法证明被告在缔结婚姻前隐患有瞒重大疾病的事实，则需要承担不利后果。也有法院认为被告应该对缔结婚姻之前已经如实告知另一方患有重大疾病的事实进行证明。这两种证明责任分配所依据的法理不同，前者依据的是《民事诉讼法》第６４条所规定的证明责任的一般规则，即“谁主张，谁证明”，但是该条规定的是主观证明责任，并不当然包含结果意义上的客观证明责任。后者依据的是要证事实分类说，主张积极事实的一方要承担举证责任，主张消极事实的一方不负有举证责任。但是要证事实分类说难免会存在一个语言困境，同一个事实，可以从积极层面来描述，亦可以从消极层面进行描述。只要用词稍加变更，一个事实就会从消极事实变为积极事实。[９]
四、可撤销婚姻制度之完善路径
（一）婚检制度强制性之证成
有学者呼吁“我国应该恢复强制性婚检制度”[６]。文章以为，其实，根据《民法典》及其他现行有关法律法规的规定，婚前医学检查系“准备结婚的男女双方”的法定义务，具有强制性，并非可有可无，不可自由选择。诚然，部分学者从医学技术发展、立法技术以及婚姻自由等方面认为疾病因素不宜成为否定婚姻关系的事宜，但并非全面否定《婚姻法》等立法关于疾病的规定，其仍然认为应当在立法上明确规定重大疾病告知义务。[１１]
１９９５年６月１日起施行的《母婴保健法》第１２条的规定，就是结婚登记前强制医学检查的明确依据。譹訛并且，一旦据此确认婚前医学检查在缔结婚姻关系时的强制性，则“重大疾病”的内涵也就一并得到了解决。
２００１年６月２０日起施行的《母婴保健法实施办法》，根据其立法条文也明确赋予了“准备结婚的男女双方”婚前医学检查的法定义务。譺訛
有观点以为，《民法典》为民事基本法律，《母婴保健法》为全国人大常委会制定的非基本法律，《民法典》生效后，《母婴保健法》第１２条因抵触上位法就自然废止了。此种观点并不准确。《母婴保健法》及其配套法规系行政性法律，母婴保健事务，并非单纯民事事务，它系从不同于《民法典》的法域对缔结婚姻的双方施加的行政法的义务。《母婴保健法实施办法》第１０条的规定，还有其上位的《母婴保健法》第１２条，系为落实、确保“母婴保健”而提出的具体措施性规制，非但不与今天的《民法典》
抵触，反而与《民法典》第１０５３条规定内在逻辑协调一致，系切实地保障婚姻关系中各方的法定利益和权利所必不可少。
譹訛参见《母婴保健方法》第十二条：男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。
譺訛参见《母婴保健法实施办法》第十条，在实行婚前医学检查的地区，准备结婚的男女双方在办理结婚登记前，应当到医疗、保健机构进行婚前医学检查。