浅析陈颖诉中山大学案中的实质正义与形式正义
摘要：实质正义与形式主义是近代以来法治的两个重要话题，也是法治在现实的运行过程中的必要界分，但是两者交织杂陈所产生的矛盾却成了行政法领域的“阿喀琉斯之踵”，尤其面对现代行政国家背景下的风险和不确定性，行政权的正当化事由已经显得极其贫乏。而民主科学的二维框架为其提供了必要的理性和民主正当性，但是这样的框架仍然突破不了风险和不确定性的终极桎梏。
关键词：实质正义，形式正义，风险性与不确定性，民主与科学
一、引言
本文首先具体分析了中山大学撤销学位行为中依法行政原则与信赖保护原则的冲突，然后进一步叙述了案件中其他关于实质正义与形式正的界分，并因此提出了两者杂陈和冲突所产生的风险和不确定性，为解决此问题，提出了民主与科学的二维分析框架，最后根据费雪的理论对此框架提出质疑。因此本文，以陈颖诉中山大学案为分析材料，探讨了上述过程的发展，旨在提出风险规制的理论难题，以供方家思考
二、撤销行为中的形式正义与实质正义
关于本案的撤销学位证书行为的性质应当属于行政许可的撤销，对撤销行为的支持依据主要是教育部的相关规定和《行政许可法》，所以法院审查主要采取了一种合法性的审查，而包括二审法院和很多行政法学者在内，反对撤销行为的依据则是根据信赖保护原则。而合法性审查所代表的无疑是形式正义，信赖保护原则代表的则是实质正义，由此形成形式正义与实质正义。
3种情形或被撤销学位
（一）作为形式正义的“传送带理论”
合法性审查的渊源是依法行政原则，依法行政被认为是行政法的核心原则，其内容主要包括，法律保留原则与法律优先原则。传统行政法理念源于英国的“议会至上”原则，关于立法权与行政权之间的关系，采取的是被斯图尔特教授称之为“传送带理论”的范式。主要体现以下几个方面。一、在权力的来源上，行政的正当性仅滥觞于立法机关的授权。其背后的基础是契约论的权力转移理论，即人民通过契约把权力转移给公权机关，而议会充当了代议机关的角，而法律就是一种这样的契约，因此行政的正当性没有任何其他的依托，起到了民主促进作用二、在形式意义上，行政必须要“传送”代议机关所做出的判断和传达的价值，而其
方式就是严格依法行政。其极端形式就是行政机关的自由裁量权压缩为零。三、在权力关系上，按照人民主权理论立法权有最高性，任何权力都不能对抗立法权，当然其本身也有权力制约目的，并且也逐渐发展为制衡理论，起到了驯化行政权的作用。
本案中体现的是“传送带理论”在司法审查上的延伸，司法作为一个中立裁判的机关其实是拥有广泛判断的权力的，但出于对司法权的制约的目的至少在形式上规定“依照法律和事实审判”，而在行政诉讼领域，因为行政专业性和权力分立的要求，则规定了合法性审查的原则：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”。我们可以看一下本案撤销行为的法律依据，《普通高等学校招生管理处罚暂行规定》第八条第(一)项规定:“考生有下列行为之一的，视情节轻重，分别给予通报批评、取消报名资格、考试资格、被录取资格，或者取消人学资格的处罚;情节严重的，并给予一至三年不准报考的处罚;在职考生，还要通报其所在单位，给予行政处分:(一)假报姓名、年龄、学历、工龄、民族、户籍、学籍，伪造证件，或者采取其他手段，骗取报名资格的”。《普通高等学校学生管理规定》第六条规定:“新生人学后，学校应在三个月内按照招生规定进行复查。经过注册后复查合格，即取得学籍。复查不符合招生条件者，由学校区别情况，予以处理，直至取消入学资格。凡属拘私舞弊者，一经查实，取消学籍，予以退回。情节恶劣的，须请有关部门查究。”也就是说对于本案
中陈颖这种行为可以取消入学资格，而没有规定撤销已经颁发的学位证书。
但是入学资格的获取是学位获得的必要条件，而撤销行为的合法性可以在《行政许可法》上获得,第六十九条规定” 有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的； （二）超越法定职权作出准予行政许可决定的； （三）违反法定程序作出准予行政许可决定的； （四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的； （五）依法可以撤销行政许可的其他情形。 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。  依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。 依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”所以说入学资格的获得作为获得学位的必经程序，在其过程中发生的致使行政许可的做出的瑕疵的行为应当产生影响行政许可效力的效果，所谓“任何人都不能从自己的不法行为中得益”，最终的撤销即使对其取得利益的否定，当然2003年颁布的《行政许可法》是否能够适用这样的违法行为在前，而撤销行为在后的情况，仍然值得讨论，本段主旨在于形式正义理论上的分析，在此不作讨论。
（二）信赖保护原则能否对抗合法性原则
        以上审判的每一个过程和判断都遵从着一定的法律依据，但是随着行政国家的发展，行政表现出复杂性和高度危险性，行政权通过行政政策和行政立法等行政行为深刻的影响着社会，形式上的“传送带理论”在规制上被现实中的行政决策所架空大一，因此缺乏足够的效力；在民主上的高层代议制对低层次民众回应的阙如使本身所具有的正当化能力也大打折扣；而合法性审查形式僵化而在救济上又略显无力。因此行政领域深刻的改革和发展就在于法院引入了合理性审查的标准，比如美国的行政程序法（APA）第706条第一项规定的审查范围就包括“  专横、任性、滥用自由裁量权、或其他的不符合法律”对于以上行为的审查就蕴含着合理性审查。与此相似的新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》七十条将原法的五十四条中的撤销判决增加了一项“明显不当的”，尽管可以认为修法之前本条的“滥用职权”条款已经含有了合理性审查的效力，但是此项修改是对于合理性审查的实质上的确定。而尽管没有相应的审查标准，但在司法审查的过程中其实形成了两大衡量手段，一是主要针对侵益行政行为的比例原则。二是主要针对授益行政行为的信赖保护原则。本案中学位证的撤销是对行政许可撤销的一种具体表现，是对授予利益的一种回收。因此明显辖于信赖保护原则的分析框架，而且因为本案的撤销亦对相对人产生了利益损害的效果。亦可以引入比例原则的框架
来分析。
首先，从质上讲，作为行政主体的中山大学做出了以下几个足以引起相对人信赖的行为。一是在开学的资格复查中，中山大学并没有对陈颖的资格进行实质性审查，而根据《普通高等学校学生管理规定》这样的不作为可以理解为对于陈颖入学资格的认可。二是陈颖按照《中华人民共和国学位条例》的规定，完成了学业任务和论文答辩，并且颁发了学位证书。在形式上确认了陈颖的学术水平。在这个过程中陈颖无疑对此产生了信赖并且做出了一些相关的行为，比如凭借学历到相关的工作，而且对将来的一些事项产生了合理的预期，另外与陈颖有事实或利益上相关的集体和个人必然也根据学位对陈颖进行了一定的评价做出了一定的判断。如果撤销学位无疑会损害以上主体的信赖利益。然后，从度上进行分析，我们可以在信赖保护原则里构建一种比例原则。亦即，信赖利益产生的时间越久，对其行政行为的撤销就越应该适用更严格的审查标准。其基础在于，通常认为时间越长，相对人对行政行为尤其是这样的一时行政行为的信赖就越深，而社会围绕此所展开的利益关系就越为稳固，那么撤销此行为产生的信赖利益的损失就越大，因此司法审查的标准应该更为审慎。在本案中，从陈颖入学产生信赖利益开始，到中山大学做出撤销学位的决定，期间已经过去了11个年头，可以说完全构成以上比例原则分析框架中的重大信赖利益。对于这样利益的保护可以说是一
种实质正义的倾向。
但是因此产生了信赖保护原则与依法行政原则的冲突，如何衡量就成为一个问题。可以认为陈颖一方代表的是信赖利益和与陈颖有涉的部分社会的公关利益，而中山大学一方代表的形式法治的制度利益和对于陈颖违法取得入学资格所造成的公平竞争权的损害。因为有利益的对抗，因此笔者尝试引入的德国《基本法》上对利益 冲突的解决方案。
        一是立法解决，两方的主要对抗在于形式正义于实质正义的对抗，其内涵无疑具有不明确性。虽然法律规定了依法行政和信赖保护原则，但是对于其发生冲突的适用却语焉不详。而且公法上尚有“禁止向一般法律逃逸”的原则，所以如果有明确的法律规定或者指定了详细的审查标准无疑可以解决相关问题。二是位阶原则，在本案中，学位的撤销可以认为是对于陈颖受教育权的侵犯，受教育权是基本权利，而依法行政原则所表现出的是一种制度利益，而司法权对行政权的控制和立宪主义背景下的人权保障几乎够成了司法审查基本理念的全部前理解，因此当涉及基本权利保护的时候依法行政的解释是无力提供撤销行为的正当性的。 而对于陈颖违法取得入学资格所造成的公平竞争权的损害，也可以理解为受教育的基本权利，但是可以认为这样的利益是比较微小的，因为它侵犯的应该是以为陈颖而没有被录取的
人的权益，但是从效果上来看，这已经是无可挽回的事实，即是撤销了陈颖的学位也无法对其产生有效的救济，因此可以把其作为下一个原则考虑的对象。三，比例原则。从上述分析来看，信赖保护原则有一定的优越性，但是所谓“任何人不得从自己的不法行为中得利”，如果对陈颖的违法行为不课以任何责任或加以一定的成本，无疑从社会选择上会鼓励一些行为，只要造价水平较高，在长时间不被发现的情况下就可以免于惩罚，所以在比例上应该根据陈颖违法行为的程度给予其一定的处罚，比如公告批评，如果公平竞争权受影响的同学出面要求赔偿，法院也应当予以支持，具体情况可以参见齐玉玲案。
三、 形式正义与实质正义分析框架的不足——如何应对行政决策的不确定性
（一）社会风险性规制的挑战
现代社会是一个“风险社会”，而这样的特点也深刻的体现在行政的过程中。认为风险规制给行政法带来的挑战就包括“不确定性的挑战”。传统上，在风险“私有化”的制度体系中，法院发挥了核心的作用，它决定着谁是加害人、谁是受害人，利用一种过错规则的系统，通过损害赔偿的惩罚机制来进行对加害人的风险规制，但是“风险公共化”的要求确实司法审查和“传送带”理论中的不管是形式的还是实质的分析框架所满足不了的。“法院还在实施一个侵权法体
系，通过迫使生产者或承保人去对受损害人予以赔偿，来阻止因过失而生产危险物质。然而在这个体系中，将确定‘太多风险’的任务交给了成千上万不同的陪审团，他们并非以统计学的生命价值为根据，而是要根据法庭上那些实实在在亟待赔偿的受害者情况，来回答是否构成太多风险的问题。该体系的结果是随机的、式的，其昂贵的‘交易成本’( 即诉讼费用) 则耗去了赔偿金的很大一部分。”因此需要寻新的风险规制的路径。
本案中，除了上面所分析的信赖保护原则和依法行政原则所代表的形式主义与实质正义的冲突样态之外，在包括前诉讼程序的整个过程中存在另外几对相关范畴，其体现了实质正义与形式正义的杂陈。前面的矛盾分析体现出了一种行政决策过程和救济中的很大的不确定性或者是风险，而解决方案的提出也只是参考了的德国的基本权利纠纷的解决途径而没有真正的解决其实质上的冲突。于是笔者在下文中将对本案中的实质正义与形式正义进行简短的分析，力图立足这种不确定性和风险，在科学理性和民主的框架下提出一定解决方案，并且进而提出一定的问题，以供思考。
（二）陈颖诉中山大学案中的实质正义与形式正义的杂陈
1、入学考试资格中的形式主义与实质正义
高等学在招录研究生的过程中往往通过免推与考试的方法来进行选拔，而在这之前却又一道资格审查的关口。如《北京大学的硕士研究生招生章程》就有以下规定“考生的学历必须符合下列条件之一：（1）国家承认学历的应届本科毕业生（录取当年9月1日前须取得国家承认的本科毕业证书。含普通高校、成人高校、普通高校举办的成人高等学历教育应届本科毕业生，及自学考试和网络教育届时可毕业本科生），一般应有学士学位。（2）具有国家承认的大学本科毕业学历的人员，一般应有学士学位。（3）获得国家承认的高职高专毕业学历后满2年（从毕业后到录取当年9月1日）或2年以上，达到与大学本科毕业生同等学力的人员（只能以同等学力身份报考）。（4）国家承认学历的本科结业生，按本科毕业生同等学力身份报考。。。以同等学力身份报考我校的考生，须在国家核心期刊上发表一篇以上与所报考专业相关的学术论文（署名前2位）。除复试外还须加试两门本科专业基础课，部分专业还将加试实验等科目。”这一规定同样在陈颖案中也有体现，于是形成了一种与学历有关的分类，而这样的分类到底合不合理，首先其目的可能是减少报名的混乱性，缩减报名工作审查的成本，对学生是否有能力从事相关的学术研究作前置性考察，减少考试的随机性与不确定性。应该说这样的手段与前述的目的还是具有市直相关性的，但是其是否正当还有待考虑。而从实质上讲，研究生考试的审查只能与审查相关人得学历水平有关，而只有最后两个目的
正当性是确定的，由此对这样的分类采取什么样的审查标准就值得思考。这样就会产生极大不确定性。