第39卷第2期常州工学院学报(社科版)
2021年4月Journal of Changzhou Institute of Technology(Social Science Edition)Vol.39No.2
Apr.2021
doi：10.3969/j.issn.1673-0887.2021.02.022
离婚冷静期制度实施中的困境与破解
龙娅妮
（中南大学法学院，湖南长沙410083）
摘要：我国《民法典》第1077条，首次规定了30日的离婚冷静期制度。但对于离婚冷静期制度的适用范围、适用期限、配套措施、冷静期內夫妻双方权利义务关系等內容缺乏细致的规定，易引发实践中的困惑。文章认为离婚冷静期制度的适用范围需根据婚姻关系的状况区别确定，对于存在婚姻法第32条规定情形的，不予适用。离婚冷静期制度的适用期限一般为30日，有未成年子女的夫妻，出于对未成年人利益特殊保护的需要，适用弹性期限，可以延长。离婚冷静期制度需要规定“调查一调解一咨询”的配套措施，民政部门主导婚姻背景信息调查工作，婚姻登记机关联合妇联组织等负责调解工作，婚姻家庭咨询师提供专业的咨询服务。离婚冷静期內，夫妻互负忠实义务，禁止有转移财产的行为。
关键词：离婚冷静期；适用范围；弹性期限；配套措施；忠实义务
中图分类号:D913文献标志码:A
3类人禁止离婚2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1077条，规定了离婚冷静期制度①，这是我国首次规定离婚冷静期制度，是立法上的发展。但《民法典》第1077条只是用一个条文，对离婚冷静期制度进行了原则性的规定，对具体运用程序和细则没有规范，从而引起了实践中的困惑。比如，离婚冷静期的适用范围，是否适用于所有的登记离婚，是否需要根据婚姻关系状况区别适用？离婚冷静期的适用期限是否合理，是固定期限还是弹性期限，是否有使用次数的限制？离婚冷静期制度的配套措施如何规定？离婚冷静期内，夫妻双方的权利义务关系有无变化？笔者将结合实践情况，借鉴域外法经验，对这些问题予以分析。
一、离婚冷静期需区别适用
（一）离婚冷静期需根据婚姻关系的状况区别适用
民法典草案自提交审议后，关于离婚冷静期的规定，就受到诸多关注。离婚冷静期，要根据离
文章编号：1673-0887（2021）02-0116-05
婚申请者的情况具体适用，不应“一刀切”使用②。离婚冷静期不宜僵化，要特殊情况特殊处理，诸如虐待、家暴、遗弃等情形，则不应受冷静期的限制③。李钺锋委员就建议，应设立甄别机制来适用离婚冷静期，涉及重婚、家暴、遗弃、恶习等情形，没必要给予冷静期④。离婚冷静期的适用范围是什么？是否对所有的登记离婚，不予区分地全部适用？如果需区分适用，标准是什么？这都值得思考。
参考域外法的经验，离婚冷静期于一般情况下通用，但对于家庭暴力等特殊情况，则特殊适用。比如韩国民法典第836条之二规定：有离婚合意的当事人，经过“熟虑期间”后，才会有确认离婚的旨意；但因家暴，夫妻一方可能承担极大的痛苦，而具有立即离婚的紧急事由时，家庭法院可以免除或缩短熟虑期⑤。英国1996年《家庭法案》第二部分，曾规定了冗长的离婚前置程序，一般情况下，反省与考虑期是9个月，有未满16周岁子女的，则延长6个月，只有在完成所有程序后，方可取得离婚令，但最终的试点却没能达到预
收稿日期：20201019
作者简介：龙娅妮（1995—），女，湖南湘西人，硕士研究生。
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期效果，既没有实现拯救有挽救可能婚姻的立法预期，又限制了已死亡婚姻的解除⑥。英国《家庭法案》
关于反省与熟虑期的规定，最终被撤销，这也可以从反面说明，离婚冷静期需区别适用，不能一概而用，否则背离了立法目的。广东省高级人民法院、徐州市贾汪区人民法院都曾规定，特殊情况不适用冷静期⑦。
离婚冷静期是否应区别适用从离婚冷静期制度的设置目的看，减少离婚人数，降低离婚率，保护婚姻和家庭，是离婚冷静期制度设置的初衷，但其存在的隐含前提是，婚姻关系存在挽救的可能。若不加区分，对所有申请离婚的夫妻，一律适用冷静期，将导致确无和好可能的婚姻的离婚程序烦琐，影响夫妻双方的离婚自由，对已死亡婚姻的解除，产生极大负面效果。从离婚冷静期的适用后果看，对存在诸如家暴、重婚等特殊情形的离婚申请，此时一方为离婚申请中的弱势体，若是不加区分，适用冷静期，将严重危害弱势体的利益。婚姻关系的稳定，不应建立在对弱势体利益的忽视上⑧。无论是对离婚自由的保障，还是对夫妻关系中弱势体的保护，都要求我们区别适用离婚冷静期制度。
（二）以《婚姻法》第32条的规定，作为离婚冷静期排除适用的范围
离婚冷静期制度需区别适用，区别的标准是什么？韩国民法典规定，离婚冷静期对家暴等紧急情况，免于或缩短适用。可根据离婚申请者的婚姻状况，大致分为冲突程度低的危机婚姻和冲突程度高的已死亡婚姻，离婚冷静期主要针对前者中的轻率离婚⑨。冷静期原则上只适用于危机型婚姻和冲动型离婚两类⑩。学界认为离婚冷静期不适用家暴等紧急情况，对有挽救可能的危机婚姻和冲动离婚基本无异议，但
对于不适用离婚冷静期的紧急情况，以及适用离婚冷静期的危机婚姻和冲动离婚等，并没有一个界定标准。
从韩国民法典关于离婚冷静期的规定可以发现，因暴力等具有立即离婚的紧急事由时，不受冷静期的限制。我国也可借鉴韩国民法典的规范模式，对不适用离婚冷静期的情形予以标准化，使离婚冷静期在实施中更明确和可操作。这样的结果是：其一，使得离婚冷静期制度的适用界限明晰化。实践中有助于婚姻登记机关把握离婚冷静期的适用范围，促进离婚冷静期制度的规范实施。其二，使得判断规则简单化，以最低标准，对不适用情形予以限定。不适用离婚冷静期制度范围的认定，比界定“危机婚姻”和“冲动型离婚”更为容易，尺度把握更恰当。其三，实施范围最大化。尽最大可能，在登记离婚中适用离婚冷静期，使得离婚冷静期的实施范围更广泛，这样也符合立法目的。
冷静期制度设置的初衷，就是为了维护有挽救可能的婚姻，保护婚姻家庭，但冷静期制度的设置，不能阻碍死亡婚姻的终结，我们需要对不适用冷静期的情形予以排除。在确定冷静期制度排除适用的范围时，我们要坚持最低限度的限制原则。对此，可以参考我国《婚姻法》第32条，关于诉讼离婚准予判离情形的规定，对重婚、家暴、恶习以及分居满两年等同等程度的情形，不予适用离婚冷静期。以《婚姻法》第32条作为参考标准，是考虑到第32条是法院对“夫妻感情确已破裂准予离婚”的认定标准，也是法律不能限制夫妻离婚的最低标准，与此处排除适用冷静期的程度相当，而且可以与婚姻法规定保持一致。
二、离婚冷静期可采用弹性期限
（-）离婚冷静期30日期限的规定比较恰当
关于离婚冷静期的具体期限，《法国民法典》第231条规定了3个月的考虑期⑪；韩国民法典第836条第2款规定，熟虑期一般为1个月，有需要抚养子女时，为3个月⑫；葡萄牙民法典规定，两愿离婚的夫妻，要经过3个月的反思期⑬；英国1996年《家庭法案》规定，反省与熟虑期为9个月及以上⑪；比利时和瑞典等规定了6个月的冷静期⑮。我国2018年颁布的《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》，也是规定3个月的离婚冷静期。广东省高院也曾发布指引，规定了不超过60日的情感修复冷静期。山东武城县法院则规定，最长可以设置6个月的冷静期。登记离婚与诉讼离婚，关于冷静期的设置目的是趋同的，都是为了挽救婚姻关系，故两者关于离婚冷静期期限的规定，可以相互借鉴。夏吟兰老师建议，规定1个月的离婚
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考虑期⑯，杨立新老师建议，登记离婚备案，满3个月发离婚证⑰。
离婚冷静期的期限设置标准，要实现保护有挽救可能的婚姻和尊重已死亡婚姻离婚自由之间的平衡。因此，首先，冷静期期限设置，既不能太短，以免无法实现挽救有和好可能婚姻的目的；也不能太长，以
免使得已死亡婚姻的解除程序冗杂，离婚自由受限。域外法关于冷静期的设置，都是以月为单位，包括1个月到9个月及以上不等，我国各级法院，关于离婚冷静期的实践，也是以2~ 6个月不等。《民法典》第1077条规定30日的冷静期，与域外法及我国法院实践的以月为基础单位基本相符，介于以日为单位的短暂，和以年为单位的漫长之间。其次，数十年来，我国一直实行登记离婚“当场领证”，首次规定离婚冷静期，不宜规定过长的期限，以免大家一时适应不了，难以接受。离婚冷静期的期限设置，要考虑到和此前离婚程序的衔接。最后，离婚主体一般是尚在工作的体，退休年龄段人员离婚情形相对要少些。考虑到工作体面对繁忙的工作和快速生活节奏的压力,30日的期限，足以使离婚申请者能有充分的时间进行考虑，更长的间隔期只会增加麻烦。
（二）离婚冷静期宜根据未成年子女的情况适用弹性期限
《民法典》第1077条规定了30日的离婚冷静 期，但这30日的离婚冷静期是一个固定期限，不能缩短或延长，还是一个弹性期限，存在特殊情形是否可延长？在韩国，有需要抚养子女的，离婚熟虑期是3个月，需要抚养子女包括胎儿；不需要抚养子女的，包括无子女的，熟虑期则为1个月。英国《家庭法案》也规定，反省与熟虑期一般为9个月，有未满16周岁子女的，则在此基础上延长6个月。英国和韩国都采取了弹性期限的规定，以有无需要被抚养子女，或是未成年子女为标准，通过延长冷静期的方式，对未成年子女利益予以特殊保护。
冷静期期限确定的标准，可以考虑夫妻有无子女，也可以考虑结婚时间的长短簸。对子女利益，尤其是未成年子女利益，进行特殊和必要的保护，是婚姻法乃至离婚冷静期制度必须重点进行制度设计的。夫妻关系的终止，不仅涉及未成年子女的抚养费等物质问题，而且将对未成年子女的心理和健康成长产生巨大影响。因此，有必要让有未成年子女的夫妻，在冷静期内尽可能理性、全面地思考，可以给予更长的冷静期期限等。
但若以结婚时间的长短来确定冷静期期限，那么婚龄长短的标准是什么？婚龄长是以5年、10年抑或是20年为界，婚龄短是指结婚3年、1年还是几个月？仅考虑婚龄长短，恋爱期是否考虑在内，恋爱长达数年，婚龄仅几个月，又如何设置冷静期期限？有未成年子女的夫妻申请登记离婚，给予更长冷静期限，是为了保护未成年子女，若对婚龄长的夫妻给予更长期限，其价值取向是什么？通常情况下，婚龄数年以上的夫妻大都孕育有子女，此时夫妻申请离婚，便可适用有未成年子女冷静期延长的期限，也已基本涵括婚龄较长夫妻离婚的情形。若是夫妻历经数年的婚姻，在30日的冷静期后，仍决定离婚，一般这是夫妻双方深思熟虑后的结果，是双方真实的意思表示，则不应再干涉其离婚的自由意思。我们认为，离婚冷静期一般为30日，基于未成年人权益的特殊保护，适用弹性期限，对有未成年子女的离婚申请者，应在现有30日的冷静期基础上，予以延长，可以考虑至多延长至90日。
离婚冷静期，在一对夫妻首次申请离婚时适用，可否在下次申请离婚时再次适用？首次申请离婚时适用冷静期，并成功挽救婚姻，经过第一次的冷静与思考后，再次申请离婚，说明夫妻双方对离婚已经仔细
思虑，无须再次适用冷静期。且若可以多次适用冷静期，易使冷静期成为不愿离婚一方的武器，屡次拖延，使另一方的离婚目的不能实现，离婚自由受限。因此，离婚冷静期适用应以一次为限。
三、离婚冷静期需要建立“调查一
调解一咨询”的配套措施
离婚冷静期的实现，需要一系列辅助措施。德国《家事事件与非诉事件程序法》建议当事人向婚姻家庭方面专业的第三方咨询机构寻求帮助⑲。日本家事调停制度，专门设置了“家庭裁判所调查官”一职，具体分为科学调查官、心理调查官、一般调查官和医务室技官，其职能和范围都不
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同⑳。澳大利亚法院对协议离婚在内的所有离婚，都进行判决，在判决前，要先进行家庭协商会，调解员作为中立方来参会。此外，澳大利亚还有电话咨询服务、网络在线服务以及社区调解服务等调解机制㉑。在韩国，协议离婚要进行离婚咨询，包括家庭法院的咨询和专业咨询员的咨询，咨询员们都具有专业知识和经验㉑O
总结域外立法经验可知：其一，一般都规定了中立且专业的第三方咨询机构，咨询方式多样化，包括电话咨询服务和网络在线服务等。第三方咨询机构的设立，既为离婚冷静期提供了专业的辅导保证，又因
其中立的身份，更容易被咨询者所接受，从而收到良好的效果。其二是重视调解，包括社区调解和法院座谈会调解等，发挥了行政机关、司法机关和基层组织的作用。冷静期内的夫妻，经他方劝解和疏导后，会开阔自己的思维，理性思考婚姻关系，慎重做出决定。其三是以日本为代表，设置一般调查官制度，由专人对申请离婚的夫妻的生活、成长经历、家庭环境等进行调查，以便得到更清晰详细的内容，从而为进行后续的心理调整和健康疏导等奠定基础。
《民法典》未对离婚冷静期的配套措施作出规定，我们可以借鉴域外立法经验，为我国离婚冷静期制度设置“调查一调解一咨询”的辅助规定。一是由民政部门主导，做好申请离婚夫妻的基础情况的调查工作。每对夫妻的婚姻状况、矛盾根源及心理性格等都各不相同，夫妻双方作为当事人，容易带有主观判断，各执一词。通过详细的调查，对每对夫妻的基本情况有所了解，掌握一份专属的婚姻背景信息，对后续开展挽救婚姻的调解和咨询工作大有裨益。至于婚姻信息调查工作由谁来负责，最了解信息的是夫妻双方的亲朋好友以及周围邻居等，或可以考虑由基层组织，如村（居）委会负责，因为村（居）委会最容易接触到夫妻的社会关系，可以做到调查详尽。但另一方面，村（居）委会本身的工作内容细小烦琐，婚姻登记工作不属其职责范围，而且村（居）委会工作人员，一般为本地居民，与离婚夫妻较为熟悉，可能会带有个人倾向，难以保证信息的客观性和准确性。离婚登记是由民政部门婚姻登记机关负责的，乡级行政机关也有民政工作者，因此由离婚夫妻常住地的基层民政工作人员来负责夫妻信息的调查最恰当，这既是他们的职责范围所在，又容易执行。基层民政工作人员，在具体的信息调查过程中，可
以要求村委会和居委会等基层众自治组织提供协助，一起完成具体的调查工作。婚姻背景信息调查工作应当有具体的完成期限。调查工作，是后续调解和咨询工作展开的基础和依据，应当尽快完成，为后续工作留下充足的时间。因此，调查工作一般应在7日内完成，有其他困难情况的，可以适当延长。
二是婚姻登记机关联合妇联组织和基层众自治组织等负责离婚调解工作。调解工作应由婚姻登记机关会同妇联和基层众自治组织，邀请具有心理学、社会学和法学等专业知识的专家和实践工作者，以及具有丰富实践经验的基层法律工作者、退休法官、教育工作者等，作为特邀调解员。民政部门应当建立调解员名册，登记入库，并申请特定经费，给予调解员经济补贴和交通补助等，为调解员开展工作打好物质基础。离婚调解工作，以不公开调解为原则，因为婚姻关系具有人身性和高度的私密性，调解员在参与离婚调解过程中，应做到保密，若是违反保密义务，泄露夫妻隐私，应承担相应的法律责任。调解员应先行了解申请离婚夫妻的调查信息，然后在听取夫妻双方的陈述后，站在客观中立的立场，从多方面进行开导和劝解。夫妻离婚有时只是一时意气，并没有考虑离婚后果，在多方调解下，往往能够使他们冷静下来，听取他人意见，理性考虑婚姻关系。
三是民政部门聘请婚姻家庭咨询师，提供专业的婚姻咨询服务。夫妻双方在冷静期内会重新仔细思考夫妻关系及离婚后果，在这个过程中，自己会有很多无力解决的困惑，有时会求助无门。民政部门可为他们提供免费的婚姻咨询服务，包括网络线上服务、民政部门婚姻咨询室线下服务等，帮助他们深入、全面地认识问题，为他们答疑解惑，使他们最后做出理性选择。婚姻咨询师应为心理学、社会学、法学等
各领域的专家和实务工作者，也可有妇联组织成员等经验丰富的参与者。民政部门可建立婚姻咨询师人才库，为冷静期内的离婚夫妻提供各方面的专业咨询服务。
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四、离婚冷静期内，夫妻互负
忠实义务，禁止转移财产
在离婚冷静期内，夫妻双方处于申请登记离婚未成的边界状态，既没有彻底解除婚姻关系，也不复往日正常的夫妻关系，在这段时间内，夫妻双方的权利义务应如何设定，夫妻身份关系和财产关系有何变化？
《法国民法典》第253条规定，夫妻双方共同申请离婚的，需要自行将短暂性措施规定在临时性协议中，法官认为有违背子女利益的，则要求当事人修改或取消殴。我国“预约离婚”等试行实践，没有对夫妻权利义务进行规定。冷静期内夫妻尚未离婚，不能产生离婚的效力，不能要求他们结束夫妻共同生活，分割共同财产。设置冷静期的目的，是为了使夫妻双方冷静、理性地思考，尽量维持有挽救可能的婚姻关系。因此，在冷静期内不宜对夫妻的人身关系和财产关系做法定的分离，应由夫妻双方自主协商决定，否则会加剧夫妻关系的恶化。因此，冷静期内夫妻的同居义务，应由双方自由自主决定，但应当
互负扶养义务和忠实义务。《婚姻法》第4条规定，夫妻应当互相忠实，忠实义务是夫妻关系最基础的义务。
夫妻双方尚未离婚，夫妻共同财产制尚未终止，共同财产由夫妻合意处理。夫妻双方可以协商确定，暂时适用分别财产制，但是需要到民政部门或公证机关进行登记公示，以使夫妻外其他人知晓，对第三人给予保护。但对于非法转移、毁损夫妻共同财产，侵害配偶方财产权益的行为，应当予以禁止。可以参考《婚姻法》第47条的规定，对一方隐藏、毁损、变卖、转移夫妻共同财产，或企图侵占另一方个人财产的，在另一方当事人发现，并提供证据的前提下，由民政部门会同司法机关，作出冻结财产的处置。若是在冷静期内，配偶另一方未发现，或未及时请求采取措施的，在夫妻双方离婚后，可以依《婚姻法》第47条的规定，向法院起诉，请求再次分割夫妻共同财产。冷静期制度是为了挽救夫妻关系，不能成为一方非法获得财产的借口，我国《婚姻法》第47条可以为夫妻财产提供后续的保障。注释：
①《民法典》第1077条：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关申请撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。
②黄佳雯:《浅谈关于离婚冷静期制度的立法建议》，《行政与法》,2020年,5下，第41-42页.
③杨立新、蒋晓华：《对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估》，《河南社会科学》,201
9年第6期，第35-45页。
④蒋璟璟:《“离婚冷静期”，该不该有甄别和排除机制？》,ht­tps：//baijiahao.baidu/sid二1653892435344301364&wfr二spider&for二pc，访问日期：2020年9月8日。
⑤⑫㉒许建芬:《中韩婚姻制度比较》，《河北法学》，2009年第12期，第54页，第54页，第54页。
⑥⑭高仰光、宋见宇:《英国离婚制度的变迁》，《中国人大》, 2019年10期，第55页，第55页。
⑦《徐州市贾汪区人民法院关于适用“感情冷静期”处理离婚纠纷案件的实施意见》第6条：审理离婚纠纷案件应当保障当事人的离婚自由，对于夫妻感情确已破裂且无和好可能的，不得以适用“感情冷静期”为由限制当事人的离婚自由。《广东法院审理离婚案件程序指弓I》第27条：当事人在冷静期内有家庭暴力、、转移财产、藏匿未成年子女、故意拖延诉讼等情况的，人民法院应当及时终止冷静期。
⑧魏静:《离婚诉讼中冷静期制度研究》，《河南科技学院学报》,2019年第3期，第114-118页。
⑨⑬郑锡龄：《我国登记离婚制度的法律反思与立法回应一一以离婚冷静期制度为视角》，《研究生法学》,2019年第1期，第102页，第100页。
⑩孙毅:《离婚冷静期制度的适用与反思》，《长沙民政职业技术学院学报》,2020年第1期，第63-68页。
⑪㉓罗结珍译:《法国民法典》，中国法制出版社,1999年，第78页，第83页。
⑮⑯夏吟兰：《对中国登记离婚制度的评价与反思》，《法学杂志》,2008年第2期，第14页，第16页。
⑰杨立新:《对修订民法典婚姻家庭编30个问题的立法建议》，《财经法学》,2017年第6期，第5-24页。
⑱郭剑平:《我国离婚冷静期制度构建的法理学思考》，《社会科学家》,2017年第7期，第26-34页。
⑲冯祝恒、陈家炜：《我国家事审判中离婚冷静期制度设立研究》，《黑龙江生态工程职业学院学报》,2019年第2期，第83-91页。
⑳李青：《中日“家事调停”的比较研究》，《比较法研究》，2003年第1期，第83-88页。
㉑白红平：《中澳婚姻家庭法律制度比较研究》，法律出版社, 2012年，第183页。
责任编辑：庄亚华